Spoliatus ante omnia restituendus
Quaestio disputata sul procedimento possessorio come paradigma del processo di matrice geometrica
di Torquato G. Tasso

[17] ) E tale assunto è talmente radicale da valere anche quando il possesso non è continuo ed è limitato: “In tema di azione di spoglio, il possesso (o compossesso) di un bene, concretandosi in un potere di fatto sulla cosa, che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà, non presuppone l’effettiva e continua utilizzazione della cosa in ogni sua parte, essendo sufficiente una relazione con il bene unitariamente considerato, anche se si concreti, per le particolari esigenze del possessore, in forme di godimento limitato. Cassazione civile , sez. II, 29 marzo 2006, n. 7267

[18] ) TRABUCCHI A., Istituzioni di Diritto Civile, XXVII Ed., Padova, 1985, pag. 436

[19] ) Ritornano di disarmante attualità le parole tratte da Le Arringhe Officiose dell’Avvocato Giambattista Dattino pubblicato a Napoli nel lontano 1863 nel quale si legge di “Altra è l’azione possessoria, altra è la petitoria nei loro differenziali caratteri, e su’ principi dinamici che le informano.Quando si contende del possesso di un fondo, di cui
altri fu spogliato con vie di fatto, vale l’antico brocardico, Spoliatus ante omnia restituendus.Ed allora compete l’azion possessoria civile detta tecnicamente reintegrartela, e l’azion penale di uso privato previsto dall’articolo 168 LL. penali. Alla sentenza così civile che penale si aggiugon di dritto l’arresto per la reintegra del possesso, e le civili riparazioni. Quando si contendo della proprietà, avvi bisogno
di una seconda sentenza munita di arresto avverso chi non vuol ubbidire alla prima passata in cosa giudicata. Eccone le ragioni. Nello stadio possessorio si chiarisce il delitto di colui che invade l’altrui possesso con violenza privata , ancorchè ne fosse il legittimo padrone. Nello stadio petitorio il possessore attuale è reputato padrone, ed anco condannato al rilascio può in buona fede, e sotto l’usbergo de’suoi titoli credersi autorizzato a conservare il possesso, talchè il Magistrato invitato a conoscere della riluttanza al rilascio, può nel suo prudente arbitrio anco negare l’arresto
con una seconda sentenza, chè la legge rimette a lui l’estimazione delle circostanze di fatto”.

[20] ) E’ importante ricordare che la recente riforma del codice di procedura civile non ha modificato in modo così radicale la regolamentazione dell’istituto in modo da superare tale problema.

[21] ) GENTILE F. avverte che “ciò che è indispensabile tener presente è che il suum cuique tribuere costituisce da sempre il proprio dell’ufficio di un giurista” GENTILE F. Filosofia del Diritto, cit., pag. 180.

[22] ) Art. 379 Favoreggiamento reale.

Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648, 648bis e 648 ter, aiuta taluno ad assicurare il prodotto o il profitto o il prezzo di un reato, è punito con la reclusione fino a cinque anni se si tratta di delitto, e con la multa da 51 euro a 1.032 euro se si tratta di contravvenzione.

[23] ) Art. 1140 c.c. “Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale (…).”

[24] ) A questo proposito si ricorda anche la giurisprudenza relativa all’azione di rivendica che tutela il possessore del bene nei confronti del legittimo proprietario: “Il rigore della regola secondo la quale chi agisce in rivendicazione deve provare la sussistenza dell’asserito dominio sulla cosa anche attraverso i propri danti causa, fino ad un acquisto a titolo originario o dimostrando il compimento dell’usucapione, non è attenuato dalla proposizione della domanda riconvenzionale o dalla eccezione di usucapione, in quanto chi è convenuto nel giudizio di rivendicazione non ha l’onere di fornire alcuna prova, potendo avvalersi del principio "possideo quia possideo", anche se opponga un proprio diritto di dominio sulla cosa rivendicata, poiché tale difesa non implica alcuna rinuncia alla vantaggiosa posizione di possesso”. Cassazione civile , sez. II, 12 aprile 2001, n. 5472

[25] ) Sul punto vedasi in particolare la Cassazione Civile n. 3532 del 1983. Vedi inoltre una più recente: “Ai fini dell’esercizio dell’azione di reintegrazione ex art. 1168 c.c., il presupposto dell’animus spoliandi è da ritenersi insito nel fatto stesso del privare altri del possesso in modo violento o clandestino, ciò implicando la consapevolezza da parte dell’autore dello spoglio di agire contro la volontà espressa o presunta del possessore, indipendentemente dalla convinzione dell’agente di operare secondo diritto”. Cassazione civile , sez. II, 13 febbraio 1999, n. 1204

[26] ) L’acuta definizione è di GENTILE F. Filosofia del Diritto, cit., pag. 59 e segg.

[27] ) Singolare è la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione che, nel confronto tra compossessori, interviene persino a regolare i rapporti di forza tra gli stessi (Cass. Civ. 22227 del 2006)

[28] ) Per la trasformazione del conflitto in controversia vedi GENTILE F. Filosofia del Diritto, cit., pag. 214 segg.

[29] ) La definizione di Partigiano Divino con la quale si vuole indicare lo Stato Moderno è ripresa da GENTILE F. Intelligenza Politica e Ragion di Stato, Milano, 1984 pag. 97 che la conia cogliendo gli spunti forniti dalla teoria del Dio Mortale di Hobbes e dalle suggestioni della Theorie des Partisanen di Carl Schmitt.

[30] ) La recente riforma di cui al D.L. 14 marzo 2005, n.35 convertito con L. 14 maggio 2005 n.80 in realtà non ha risolto il problema, anche dei tempi della giustizia possessoria, in quanto, ferme le premesse metodologiche, ha lasciato alle parti solo la possibilità di continuare o meno il procedimento possessorio anche nella fase di merito. Se, quindi, un possessore sine titulo ha interesse a procrastinare l’accertamento dell’insussistenza del suo titolo, può comunque agire nella c.d. fase di merito possessorio a fini dilatori.

[31] ) GENTILE F. Filosofia del Diritto, Le lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova, 2006 pag. 180 e, più dettagliatamente, 215 e segg.

[32] ) GENTILE F. Filosofia del Diritto, cit., pag. 215 e segg.

[33] ) CASA F. L’architettura del caso in un parere di diritto civile in appendice a GENTILE F. Filosofia del Diritto, cit., pag. 269.

[34] ) Nella traccia affrontata, in questa sede, infatti, qualcuno potrebbe obiettare che, appunto, l’ordinamento tutela anche il possesso del ladro e che quindi deve, prescindere, dalla valutazione del contenuto del possesso (inquinamento). A questo proposito, però, è altrettanto doveroso sottolineare che il possesso del ladro è illegittimo nel titolo di acquisto (furto) mentre è legittimo nelle modalità di esercizio del possesso (correre con la bicicletta); nel caso che ci occupa, invece, ciò che è illegittimo non è (tanto o solo) il titolo di acquisto ma proprio l’effettivo esercizio del possesso (lo scarico inquinante) e, quindi, riconoscergli tutela sarebbe sotto una duplice prospettiva ingiusto.

[35] ) La questione della problematicità del possesso è centrale in tutta l’esperienza medioevale in cui la capacità normativa del fatto (proveniente dall’esperienza giuridica precedente) poneva il problema del suo inquadramento all’interno dell’architettura del Corpus giustinianeo.

[36] ) Sul punto vedi BURDESE A. Manuale di Diritto Privato Romano, Torino, 1985, pag. 398.

[37] ) Emblematica è la definizione di una tra le prime opere giuridiche medioevali, la Summa Trecensis secondo la quale “possessio est pedum quasi positio seu assessio, cum corpus corpori incumbit seu naturaliter assidet: quodo interpretaztione iuris civilis latius porrigitur” Summa Trecensis, 7, 23, de acquirenda et retinenda possessione, n. 3.

[38] ) Per una analisi della distinzione vedi DIURNI G. Possesso (diritto intermedio) in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1985 vol. 34 e in Digesto, sezione civile, vol. 4, Torino, 1996.

[39] ) Cfr. VOLANTE R., Fatto normativo e interpretatio iuris. La definizione del possesso nel Diritto Comune in AA.VV. Ordo iuris Storia e forme dell’esperienza giuridica, Milano, 2003;

[40] ) “Possessio est pedum quasi positio seu assessio, cum corpus corpori incumbit seu naturaliter assidet: quodo interpretatione iuris civilis latius porrigitur” in Summa Trecensis, 7, 23, de acquirenda et retinenda possessione, n. 3

[41] ) Per l’autore il possesso è ius; in questi prevale infatti la visione normativa dell’istituto, in quanto solo definendo il possesso come una situazione giuridica soggettiva si riesce ad ottenere una nozione unitaria che riesca a comprendere tutte le ipotesi che il Corpus Iuris e la prassi segnalano all’operatore. Cfr. GIOVANNI BASSIANO, Glossa a pedibus in l. Possessio appellata est, ff de acquirenda vel emittenda possessione.

[42] ) Azone, dopo una evoluzione che parte dall’insegnamento del maestro, giunge ad una tesi definitiva secondo la quale il possesso è factum, in quanto solo la materialità del rapporto di fatto tra soggetto e cosa può definire il fenomeno in modo adeguato. Cfr. a tal proposito AZONE Quia naturaliter in l. Possessio appellata est, ff. de acquirenda vel amittenda possessione

[43] ) Tra questi da ricordare certamente BALDO DEGLI UBALDI, Commentarius in VII lib. Codicis, s.e., Venetiis 1581in l. Licet possessio, C. de acquirenda et retinenda possessione, n. 4

[44] ) Quaero quae est possessio corporalis et volo quod scias quod ista corporalis potest dici naturalis propter actum naturalem (…) Sed gratia evidentioris locutionis eam appello corporalem. Dic ergo corporalis possessioest ius insistendi rei non prohibente possideri retentionis et recuperationis producens effectum” BARTOLO DA SASSOFERRATO, ad l. Possessio appellasta est ff. de acquirenda et retinenda possessione n. 10 (Commentaria in prima Digesti Novi partem, Venetiis 1526 a cura di POLARA G., Roma, 1998)

[45] ) Il concetto della possessio iniusta, infatti, era comunque un concetto relativo in quanto la tutela del possesso poteva continuare ad essere riconosciuta al ladro nei confronti dei terzi (non titolari di diritti sulla cosa). “Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet” Digesto. 41.2.53. Per un’approfondita analisi dell’istituto si rimanda anche a MARRONE M. Istituzioni di diritto romano, Palermo, 2006.