Prudentia iuris
di Francesco Gentile

[15] Cfr. Il modello di legislatore ragionevole (Riflessioni sulla Filosofia italiana della legislazione), in AA.VV., Legislazione. Profili giuridici e politici, Atti del XVII Congresso nazionale della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica, Giuffré, Milano 1992, pp. 13 ss.

[16] Da La motivazione delle leggi di G. GAVAZZI, “Il Politico”, 1974, pp.

[17] Ibid.

[18] Da La dottrina pura del diritto [1960], cit., pp. 381-382

[19] Op. cit., 387

[20] Ibid.. Per una curiosa defaillance logica, peraltro indotta dal gusto di portare alle estreme conseguenze il discorso, Kelsen, avendo definita “sempre autentica” l’interpretazione da parte dell’organo che applica il diritto, si trova poi costretto a sostenere che “con l’interpretazione autentica (cioè l’interpretazione di una norma da parte dell’organo giuridico che deve applicarla), si può realizzare non soltanto una delle possibilità rivelate dalla interpretazione teorica della norma da applicare, ma si può anche produrre una norma totalmente fuori dello schema costituito dalla norma da applicare” (Op. cit., pp. 387-388). Solo “per assurdo” si potrebbe parlare di applicazione, e di interpretazione, di una norma!

[21] Da Mitologie giuridiche della modernità, Giuffré, Milano 2001, p. 76.

[22] Cfr. Gesetz und Richterkunst. Zum Problem der aussergesetzliche Rechtsordnung, Karlsruhe 1958. Particolarmente interessante quanto scrive a proposito de I criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea Giovanni ORRU, in “Jus”, XXIV (1977), pp. 298 ss.

[23] Cfr. ad esempio La struttura argomentativa del diritto occidentale di Umberto VINCENTI o L’argomentazione dell’avvodato di Alarico MARIANI MARINI, in AAVV, Ragionare in giudizio. Gli argomenti dell’avvocato, Pisa University Press, Pisa 2004.

[24] Cfr. ad esempio La prospettiva processuale del diritto. Saggio sul pensiero di Enrioco Opocher di Francesco CAVALLA, Cedam, Padova 1991.

[25] Cfr. ad esempio il mio Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà. Terza edizione integrata da quattro codicilli, Cedam, Padova 2005.

[26] Cfr. ad esempio La responsabilità del giudice di Alessandro GIULIANI e Nicola PICARDI, Giuffré, Milano 1987.

[27] Cfr. ad esempio Ermeneutica e dogmatica giuridica di Luigi MENGONI, Giuffré, Milano 1996 oppure Diritto e interpretazione. Lineamenti di Teoria ermeneutica del diritto di Francesco VIOLA e Giuseppe ZACCARIA, Laterza, Bari 1999.

[28] Cfr. ad esempio Metodologia giuridica di Umberto Vincenti, Cedam, Padova, 2005 oppure il volume collettaneo curato da Agostino Carrino, Metodologia della scienza giuridica, ESI, Napoli 1989.

[29] Di straordinario interesse le osservazioni in proposito di A. Villani in AA.VV., Interpretazione e decisione. Diritto ed economia, Atti del XVI Congresso nazionale della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica, Giuffé, Milano 1989, pp. 166 ss.

[30] In particolare quelli che possono contare su di una robusta base culturale di matrice romanistica, come ad esempio quelli di W. Waldstein, (cfr. ad esempio Saggi sul diritto non scritto, Cedam, Padova 2002) e di U. Vincenti (cfr. ad esempio Metodologia giuridica, cit.).

[31] Metodología de la determinación del derecho. Parte sistemática, Ed. Centro de estudios Ramón Areces. Consejo General del Notariado, Madrid 1996.

[32] Si legge, in un recente saggio sulla via retorica alla verità: ”Qual è l’interesse fondamentale di un avvocato? Vincere la causa, risponderebbero quasi tutti. Eppure si può pensare che ci sia un interesse ancora più radicato e profondo: che è quello di poter dire, proprio quando si perde la causa, che il giudice è incompetente” (Cfr. AA.VV., Retorica, processo, verità, Cedam, Padova 2005, pp. 4-5).

[33] Vedi per esempio S. RICCOBONO, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, Giuffré, Milano 1949², p. 44; F. SCHULZ, Storia della giurisprudenza romana, tr. it. di G. Nocera, Sansoni, Firenze 1968, p. 241 ss; P. VOCI, Manuale di diritto romano, rist. Giuffré, Milano 1998², p. 115 nonché Istituzioni di diritto romano, Giuffré, Milano 2004³, p. 15.

[34] Vedi per esempio R. GARRIGOU-LAGRANGE, Du caractère métaphysique de la théologie moral de Saint Thomas, « Revue Thomiste », VIII (1925), p. 345, citato da La prudenza (1936) di J. PIEPER, tr. It. Morcelliana ed., Brescia 1999, p. 23.

[35] Da La prudenza , cit., p. 22.

[36] Neppure nell’importante Saggio sul diritto giurisprudenziale di Luigi Lombardi (Giuffré, Milano 1967) il lettore troverà una considerazione tematica specifica della prudenza né nel recente volumetto sulla Giustizia di Francesco D’Agostino (Ed. San Paolo, Cinisello Balsamo (MI) 2006), dove di 164 paragrafi alla jurisprudentia ne è dedicato uno solo ed uno alla phronesis, peraltro con due belle citazioni, a Capograssi e a Pieper, ma una imprecisione filologica proprio relativa alla jurisprudentia, indicata come la prudentia applicato al jus, il che corrisponde alla definizione distorta che ne dà la moderna geometria legale piuttosto che a quella correta delle fonti antiche.

[37] Dal De officiis, I, 27.

[38] Cfr. di S. Tommaso la Quaestio disputata de virtutibus in communi, 13 nonché della Summa theologiae, I, II, 64, 3. Sul concetto di “misura” come “forma sostanziale estrinseca” cfr. Die Wirtlichkeit und das Gute di J. PIEPER , Leipzig 1935.

[39] Cfr. di San Tommaso le Quaestiones disputatae de veritate, 14,5 ad 11; 3, d. 27, 2, 4, 3; 3, d. 27, 2, 4, 3 ad 2.

[40] Da La prudenza , cit., p. 25.

[41] Dalla Quaestio disputata de virtutibus in communi, 9.

[42] Dalla Summa theologiae, I, II, 64, 3 ad 2.

[43] Riflettendo sulla particolare conformazione della prudenza, sui suoi “due volti”, Pieper opportunamente avverte che tali affermazioni “risulterebbero più chiare e significative se la parola prudenza ci richiamasse ogni volta alla memoria che, in un certo senso, al suo posto si potrebbe anche dire coscienza” (da La prudenza, cit., p. 33). In tal senso va ricordato come nella prospettiva scolastica quella che viene abitualmente chiamata “la coscienza” è “l’unità vivente di sinderesi e di prudenza”, l’una, la sinderesi, vertente sulla conoscenza dei principi universali del bene e del male, l’altra, la prudenza, vertente sulla scelta dei mezzi per giungere ai fini ultimi della vita umana. “La conscience droite et certaine n’est autre qu’un acte de la prudence, qui conseille, qui juge pratiquement et qui commande», scrive Garrigou-Lagrange (Du caractère métaphysique, cit., p. 354.

[44] Dalla Summa theologiae, II, II, 47, 3.

[45] Dalla quinta delle Cinq grandes Odes di P. CLODEL, cit. da La prudenza , cit., p. 51.

[46] Da L’ostaggio, II, 1, cit. da La prudenza , cit., p. 67.

[47] Dalla Summa theologiae, I, II, 14, 2; II, II, 47, 6 ad 1.

[48] Dal Politico, 285, a-b.

[49] Metaph., A., 984 a.

[50] Da La prudenza di J. PIEPER, cit., p. 66.

[51] Sull’umanissimo desiderio di sicurezza e di visione complessiva, di certezza, di delimitazione ed esattezza che dà luogo alla “casistica” ma anche sui pericoli cui questa è esposta si legga quanto scrive Pieper (Op. cit., pp. 59 ss,).

[52] Dalle Quaestiones disputatae de veritate di San Tommaso, 5, 1.

[53] Sarebbe interessante riflettere su come la quaestio scolastica affondi le sue radici nell’esperienza giuridica medioevale. Cfr. in proposto Struttura e svolgimento della quaestio. Suggerimenti per la composizione di una tesi forniti agli scolari di Teoria generale e di Filosofia del diritto, a cura di Elvio Ancona e Marcello Fracanzani, CUSL, Padova 1998.

[54] Da De l’indicatif dans le droit in Seize essais de philosophie du droit, di M. VILLEY, Dalloz ed., Paris 1961, p.

[55] Dal De Legibus di CICERONE, 1, 15-16

[56] Dal De legibus, 2, 4, 8-10.