Intorno ai fondamenti dei diritti fondamentali
di Francesco Gentile
[10] Per la formalizzazione dei diritti umani mediante la loro introduzione nella legge costituzionale vale quanto detto da Savigny a proposito della legislazione in genere nella sua polemica con Thibaud (Cfr. in proposito di G.MARINI (a cura di), La polemica sulla codificazione, Esi, Napoli 1982. “L’influenza della legislazione sul diritto civile è in certi settori di esso un fenomeno non raro, ma i motivi di tale influenza sono di natura assai varia. In primo luogo la modifica del diritto vigente può essere la precisa intenzione del legislatore, imposta da scopi politici superiori (..). Che le leggi di questo genere siano facilmente un’inutile corruzione del diritto, e che vi si debba far ricorso con la massima parsimonia, sono fatti evidenti a chiunque consulti la storia (..). Molto più agevole è una seconda specie d’influenza della legislazione sul diritto civile. Singoli principi giuridici possono, infatti, essere dubbi, o avere per loro stessa natura confini incerti e indefiniti, come ad esempio tutte le prescrizioni, mentre l’amministrazione della giustizia richiede confini ben precisi. In questi casi può intervenire un tipo di legislazione che viene in aiuto alla consuetudine, elimina i dubbi e le incertezze, e mette così in evidenza, e mantiene nella sua purezza, il diritto reale, la vera volontà del popolo (..). Ma non è a questi fenomeni di influenza parziale che si pensa quando si parla come al giorno d’oggi della necessità di codici generali. Si tratta piuttosto di questo: lo Stato deve far esaminare e registrare per iscritto l’intero patrimonio giuridico, in modo che questo testo valga poi come unica fonte di diritto sostituendosi a tutto il resto che vigeva finora (..). Dobbiamo perciò considerare il codice come la registrazione di tutto il diritto vigente, munita di validità esclusiva (il corsivo è nostro) dallo Stato stesso” (Cit. da Politicità e positività nell’ordinamento giuridico. I° L’opera del legislatore, Silloge di testi per il corso di Filosofia del diritto a cura di F.GENTILE, Cusl Nuova Vita, Padova 1999, pp. 6-7).
[11] Cit. da La déclaration des droits de l’homme e du citoyen, a cura di Stéphan Rials, cit., pp. 21-22.
[12] Cfr. in proposito P.G.GRASSO, Il costituzionalismo oltre lo satato e la teoria generale del diritto pubblico, in AA.VV., Europa e Costituzione, Esi, Napoli 2005, pp. 47 ss.
[13] Cfr. N.BOBBIO, Il problema della guerra e le vie della pace, Il Mulino, Bologna 1979, p. 129 e L’età dei diritti, Einaudi, Torino 1990, p. 16, citati da D. CASTELLANO, Razionalismo e diritti umani. Dell’antifilosofia politico-giuridica della modernità, cit., p. 4.
[14] “On ne terminera pas sans observer que la version de la Déclaration qui semble faire foi aujourd’hui – du fait d’une tradition entérinée par le Journal officiel – est celle non de 1789 – telle qu’acceptée par le roi – mais de 1791 – acceptée par le monarque en même temps que la constitution de ce millésime. C’est cette rédaction que nous reproduisons en tête de notre ouvrage et nous supposons que les membres du Conseil constitutionnel l’utilisent exclusivement. Une telle situation n’est en vérité pas sans présenter une difficulté non en pratique du fait du caractère marginal des variantes mais en théorie. Pour la plupart des publicistes contemporains en effet, dont le positivisme formaliste est extrême encore que le plus souvent sans doctrine, la Déclaration est un texte qui n’a aucune valeur propre et qui n’emprunte sa force – seulement et strictement constitutionnelle – qu’au renvoi auquel procède le préambule de la constitution de 1958 (…). Nous ne partageons pas, tant s’en faut, cette vue. Mais, si le formalisme tant revendiqué a quelque sens, ces juristes devraient demander aux services du Journal officiel le remplacement dans leur brochure de la déclaration de 1791 – sans aucun valeur constitutionnelle, puisqu’il s’agit bien de cela … – par celle de 1789 – seule prise en considération par le Constituant de 1958 » (La déclaration des droits de l’homme e du citoyen, a cura di Stéphan Rials, cit., pp. 270-271).
[15] Cfr. La Costituzione della Repubblica italiana illustrata con i lavori preparatori, a cura di V.FALZONE, F.PALERMO, F.COSENTINO, Mondadori, Milano1976, p. 27.
[16] Ibidem.
[17] Op. cit., pp. 28-29.
[18] B.H.LEVY, La barbarie dal volto umano, Marsilio, Padova 1977, p. 96. Cfr. altresì S.COTTA, Attualità e ambiguità dei diritti fondamentali, “Justitia”, XXX (1977), pp. 1 ss.
[19] Cfr. E.CANTERO, La concepción de los derechos humanos en Juan Pablo II, Speiro, Madrid 1990.
[20] Cfr. D. CASTELLANO, Razionalismo e diritti umani. Dell’antifilosofia politico-giuridica della modernità, cit., pp. 62 ss.
[21] G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Einaudi, Torino 1992, p. 106.
[22] P. BELLINI, Libertà e dogma, Il Mulino, Bologna 1984, pp. 71-72.
[23] Cfr. Parole di Benedetto. La visione della Chiesa e del mondo negli interventi di Joseph Ratzinger (aprile 2005), Ancora, Milano 2005, p. 26.
[24] J.RATZINGER, Chiesa, ecumenismo e poltica. Nuovi saggi di ecclesiologia, Paoline, Cinisello Balsamo (Mi) 1987, p. 143. Si tratta del testo di una omelia tenuta il 26 novembre 1981 durante una liturgia per i deputati cattolici del parlamento tedesco nella chiesa di San Winfried a Bonn.
[25] Per una critica analitica cfr. due nostri testi: La selva dei diritti dell’uomo, seconda nota di Intelligenza politica e ragion di stato, Giuffrè, Milano 1984, e Sulle aporie dei c. d. diritti umani, equivoci e paradossi delle Dichiarazioni, dalla statunitense del 1776, tredicesimo codicillo di Politica aut/et statistica. Prolegomeni di una teoria generale dell’ordinamento politico, Giuffrè, Milano 2003.
[26] J.RATZINGER, La via della fede. Le ragioni dell’etica nell’epoca presente, Ares, Milano 2005, p. 19.
[27] Per alcune suggestioni cfr. il nostro Europa 2004 in AA.VV., Europa e costituzione, Esi, Napoli 2005, pp. 11 ss.
[28] Cfr. di N. IRTI, Nichilismo e concetti giuridici. Intorno all’aforisma 459 di “Umano, troppo umano”, Università degli Studi Suor Orsola Benincasa, Ed. Scientifica, Napoli 2005. In realtà, tra le sfide che la cultura giuridica contemporanea deve affrontare forse la più ardua, implicando “un mutamento decisivo nel percorso storico ed epistemologico del diritto, che investe non solo la struttura specifica interna del linguaggio giuridico, quanto la sua consistenza di cultura comune, diffusa e operante” nella società, è quella di “elaborare protocolli” e “definire procedure nella prospettiva della transnazionalizzazione dei diritti umani” (Cfr. A.D’AURIA, Tutela dei diritti umani: una sfida radicale per la cultura giuridica, in AA.VV., Sviluppo dei diritti dell’uomo e protezione giuridica, a cura di L.D’AVACK, Guida, Napoli 2003, pp. 101 ss.)
[29] Potrebbe sorgere il dubbio che il mancato riferimento alle “radici cristiane” dell’Europa, che in una prospettiva storicistica non avrebbe in alcun modo compromesso il razionalismo di base, non era crociana la constatazione del “perché non possiamo non dirci cristiani”?, costituisca in realtà l’estrema espressione della resistenza, razionalistica, al riconoscimento un diritto dell’uomo preesistente alle concessioni del sovrano.
[30] Per una singolare analogia di argomentazione a proposito del principio di sussidiarietà cfr. il nostro Su di una nuova pedagogia del diritto naturale, terzo codicillo di Ordinamento giuridico. Tra virtualità e realtà, Cedam, Padova 2005, pp. 171 ss.
[31] Non solo per una curiosità filologica potrebbe essere interessante fare una recensione delle volte in cui ricorre nelle varie dichiarazioni delle colonie americane del Nord il riferimento al Creatore, all’Autore del Creato, al Grande Creatore e Preservatore dell’Universo nonché all’Onnipotente, all’Essere Divino, alla Provvidenza di Dio, al Dio Onnipotente, all’Essere Supremo, alla Deità, e sempre nella prospettiva di una limitazione del potere sovrano, anche nella funzione specificamente legislativa.
[32] J.RATZINGER, Ciò che tiene unito il mondo in J.RATZINGER–J.HABERMAS, Etica, religione e Stato liberale, Morcelliana, Brescia 2005, pp. 51-52.