Sussidiarietà fiscale. La frontiera della democrazia
di Fabio Corigliano

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[1] Il termine “rivoluzione”, nella sua accezione di moto astrale, è nozione che imprime una forma circolare al movimento del pensiero: lo annota l’Autore, sin dalle prime pagine del testo, e lo ricorda Lorenzo Ornaghi nella prefazione al volume. Rivoluzionaria, infatti, sembra la riscoperta delle «virtù democratiche» insite nel motto dei coloni americani, a difesa della liason tassazione-rappresentanza; ed altrettanto sembra di poter dire ad Antonini, intorno all’intervento formulato dal citoyen Lavie nel corso di una seduta dell’Assemblea Nazionale francese del 1791. L’appello anzidetto — «abbiamo fatto la rivoluzione per essere i padroni dell’imposta», col quale sembra inaugurarsi, di fatto, un nuovo sistema di riscossione, universale, accentrato e burocratico-razionale — non ha certo perso lo smalto dell’attualità. L’antico cruccio della rappresentanza ritorna a manifestarsi, oggi, con insistenza per misurarsi con fenomeni del tutto nuovi, come la globalizzazione, le istituzioni comunitarie, la crisi degli organi legislativi nazionali, il declino dell’idea di sovranità (p. 109).

[2] Si nota, in questa precisazione, la derivazione geometrica del principio in esame. Se infatti qualsiasi teoria politica o giuridica di ascendenze hobbesiane obbliga il suo latore alla rappresentazione convenzionale di uno stato di natura «regno dell’anomia, dove il singolo agisce seguendo la propria volontà», da ciò deriva «la necessità di una società civile irreggimentata dall’autorità statale che, in particolare, obbliga i contraenti ad osservare i patti stipulati mediante la minaccia di una sanzione» (L. Franzese, Ordine economico e ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni, Seconda edizione, Padova, 2006, p. 4). Così, la liberty and property clause ha un significato che si sintetizzerebbe così: il singolo, nel passaggio dallo stato di natura allo stato di società rinuncia alla sua sovranità, che dona allo Stato. In cambio ottiene un recinto all’interno del quale rievocare la perduta sovranità: tali sono ad esempio il diritto di proprietà e la libertà. Poiché il rapporto tra lo Stato ed il singolo individuo non prevede intermediari, soltanto per effetto di un atto del soggetto sovrano vi può essere intromissione nel recinto dei diritti; tanto più che gli stessi sono stati conferiti dalla stessa figura che può in ogni momento modificarli con atto tipico del suo potere. Cfr. L. Franzese, Ordine economico, cit., p. 21: «porre ordine nelle relazioni intersoggettive è dunque prerogativa di un soggetto altro rispetto ai privati, un soggetto autoreferenziale, capace di imporre norme ai consociati in quanto dotato della forza necessaria per sottomettere i recalcitranti».

[3] A. Fedele, Art. 23, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1978, “Articoli 22-23”, p. 84 ss.

[4] Ci si riferisce alla legge costituzionale recante “Modifiche alla Parte Seconda della Costituzione”, pubblicata nella G.U. n. 269 del 18 novembre 2005, per la conferma della quale, ex artt. 3 ss. L. 25 maggio 1970, n. 352, si dovrà procedere a referendum popolare. La richiesta è stata presentata da quindici Consigli Regionali, da più un quinto dei Parlamentari — per la precisione da 112 senatori e 248 deputati — e da più di 500 000 elettori.

[5] A proposito della forma di governo parlamentare, Frosini parla addirittura di «categoria concettuale da ritenersi anch’essa in via di superamento» (T. E. Frosini, Premierato e sistema parlamentare, in Il Politico, 1-2004, p. 6). Lo stesso Antonini, in una relazione tenuta durante il seminario “Il progetto di riforma costituzionale di Lorenzago di Cadore”, del 21 novembre 2003, presso l’Università di Pavia — intorno al ddl costituzionale AS 2544 nella sua prima formulazione — sosteneva che «all’altare della stabilità appare troppo sacrificato il ruolo del Parlamento, con il rischio di una deriva verso una vera e propria “democrazia plebiscitaria”» (L. Antonini, Intorno ai difetti e alle virtù della «Riforma di Lorenzago», in Il Politico, 1-2004, p. 116), parlando di una «sostanziale riduzione di Parlamento» (Id., p. 117) e, con un’esuberante metafora, di «oltranzismo del tutti a casa» (Id., p. 114). In risposta alla relazione anzidetta, nella discussione che ne è seguita, spicca la voce per certi aspetti dissonante di Danilo Castellano, che ha sottolineato come, «paradossalmente il Parlamento, istituzione liberale, viene sacrificato non alla stabilità, ma all’immediatezza di un (almeno teorico) decisionismo puramente volontaristico, coerentemente richiesto dalla democrazia moderna» (D. Castellano, Appunti per una «lettura» del progetto di riforma istituzionale di Lorenzago, in Il Politico, 1-2004, p. 146): il filosofo del diritto conclude seccamente rilevando come il progetto di revisione integri una dichiarazione di morte cerebrale del Parlamento, anziché una vera e propria riforma. Tale decisionismo “oltranzista” è stato in parte scalfito nei primi mesi del 2004, dalla disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 88 Cost., come previsto dalla legge di modifica della Parte Seconda della Costituzione che, in effetti, introduce una forma di sfiducia costruttiva. Cfr. anche C. Cimenti, Declino delle Camere nel parlamentarismo maggioritario, in Queste Istituzioni, 133/134-2004 e, del medesimo Autore, La riforma istituzionale del centrodestra, in Queste Istituzioni, 135-2005, spec. p. 42, che elenca alcune cause di «depotenziamento del Parlamento».

[6] Vi è chi, come Gianfranco Miglio, ha rintracciato nell’elaborazione di Lorenz von Stein, teorico dello Stato di diritto, la prima tematizzazione della separazione tra lo Stato e la società: v. G. Miglio, Le origini della scienza dell’amministrazione, in Atti del Primo Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1957, spec. pp. 48 ss.; L. von Stein, Opere scelte, I, Milano, 1986, spec. pp 101 ss. Cfr. inoltre M. A. Carnevale Venchi, Contributo allo studio della nozione di funzione pubblica, I, Padova, 1969, pp. 221 ss., che collega la riflessione del giuspubblicista tedesco all’utilizzo del termine “funzione” in senso moderno.

[7] S. Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milano, 1969, pp. 12 ss.

[8] Il giovane juge auditeur francese, che decise di visitare gli Stati Uniti onde studiarne il diritto penitenziario, rimase così affascinato dalla struttura della nuova società americana da tracciarne un imponente ed esaustivo quadro nel celebre studio su La democrazia in America; ivi vi si rinvengono riflessioni sull’associazionismo quale presupposto della libertà. Cfr. G. Tedeschi, Tocqueville, Roma-Bari, 1996, p. 28; V. De Caprariis (a cura di), Antologia degli scritti politici di Alexis de Tocqueville, Bologna, 1961, spec. p. 29; D. Cofrancesco, J. S. Mill e Tocqueville nell’Ottocento liberale, in J. S. Mill, Sulla “Democrazia in America” di Tocqueville, Napoli, 1971, p. 30; D. Cofrancesco, Introduzione a Tocqueville e altri saggi, Milano, 1962, p. 119; G. Gorla, Commento a Tocqueville. “L’idea dei diritti”, Milano, 1948, p. 10 ss.

[9] A. de Tocqueville, Œuvres, Paris, 1951, VIII, p. 48. Cfr. R. Aron, Delle libertà. Alexis de Tocqueville e Karl Marx. Libertà formali e libertà reali, Milano, 1990, pp. 19-20; L. Caboara, Democrazia e libertà nel pensiero di Alexis de Tocqueville, Milano, 1946, pp. 114 ss.

[10] Nelle elaborazioni della scienza politica e giuridica moderna, privato e pubblico «non si possono dire veramente diversi, poiché hanno un’identica struttura, quella della pretesa unicità, e tuttavia non hanno nulla in comune poiché, per sé unici, reciprocamente si escludono» (F. Gentile, Politica (filosofia), in Enc. Dir., XXXIV, p. 60).

[11] Così, se «l’autonomia è il “germe” dell’ordinamento giuridico, la controversia ne costituisce lo “schema”», laddove «la controversia non è conflitto ma misura dialettica» (F. Gentile, Ordinamento giuridico. Tra virtualità e realtà, Padova, 2005, pp. 46-47)

[12] A partire dalle riflessioni di Giuseppe Dossetti sull’anteriorità della persona rispetto allo Stato (per le quali si rinvia, amplius, alla raccolta curata da Alberto Melloni, La ricerca Costituente. 1945-1952, Bologna, 1994), passando attraverso la fallimentare esperienza della “Commissione parlamentare per le riforme costituzionali”, si arriva sino alla legge 5 giugno 2003, n. 131. Questa, anziché provvedere alla soluzione dei troppi problemi posti dal nuovo e disordinato art. 118 Cost., si è limitata a ricalcarne alcune disposizioni per poi ancorare la sua applicazione ad un generico accordo in sede di Conferenza Unificata — senza peraltro prevedere adeguate garanzie procedurali. L’art. 7 della suddetta legge prevede infatti, al secondo comma, degli «accordi con le Regioni e le autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare all’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei compiti da conferire» (v. a titolo esemplificativo M. Gola, Commento all’art. 7, in P. Cavalieri-E. Lamarque (a cura di), L’attuazione del nuovo titolo V, Parte Seconda della costituzione. Commento alla legge “La Loggia” (Legge 5 giugno 2003, n. 131), Torino, 2004, pp. 174 ss.; M. Carli, Esercizio delle funzioni amministrative (Commento all’art. 7, commi 1-6), in G. Falcon (a cura di), Stato regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, 2003, spec. p. 156, in cui l’Autore sostiene l’accusa di uno «scarso interesse degli attori politici per la effettività delle riforme».

La nozione di accordo, e quella, limitrofa, di intesa, elaborata dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla celebre sentenza 303/2003 (anche se contraddetta, però, dalla recente sent. 151/2005), è un procedimento che, secondo le parole di Gino Scaccia, deve materiarsi in una «paritaria codeterminazione del contenuto dell’atto, da realizzare e ricercare all’occorrenza attraverso reiterate trattative volte a superare le divergenze che ostacolino il raggiungimento di un accordo e senza alcuna possibilità di declassamento dell’attività di codeterminazione in una mera attività consultiva non vincolante» (G. Scaccia, Presupposti per l’attrazione in via sussidiaria della funzione legislativa ed esercizio della funzione regolamentare, in Giur. Cost., 2-2005, p. 1253, nota 6). Quel che deve sottolinearsi, è la necessità di garanzie procedurali, che a tutt’ora difettano, come dimostra il nuovo art. 20-bis della legge 15 marzo 1997, n. 59, introdotto dall’art. 2 della legge 28 novembre 2005, n. 246. Della difficoltà di raggiungere accordi in sede di Conferenza Unificata sono rimasti vittime, loro malgrado, i membri dell’AcoFF stessa, i quali, come si legge nella “Trasmissione della relazione sull’attività svolta” dalla Commissione, non hanno potuto concludere i lavori, nè presentare al Governo la relazione nei termini previsti dalla legge; è intervenuto, a renderne comunque operativa l’attività, l’art. 4-ter del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 273, coordinato con la legge di conversione 23 febbraio 2006, n. 51 (cd. Decreto milleproroghe).

Un’attenta analisi della materia, ci spinge comunque a credere che l’unica garanzia, tale da consentire un’effettiva partecipazione paritaria di Stato e Regioni ai procedimenti di accordo ed intesa, possa raggiungersi soltanto mediante la previsione di una motivazione degli atti legislativi sussidiari — e sostitutivi ex art. 120 Cost. (tesi peraltro sostenuta anche da G. Scaccia, Presupposti, cit.).

[13] A tal proposito ci si permette di rilevare che il favore con cui Antonini guarda alla esclusione dei fini di lucro dallo statuto di tali imprese, si situa nel solco proprio delle geometrie legali: infatti, soltanto una concezione ipotetico-deduttiva e con finalità operativa del fenomeno giuridico, può far credere che «l’assenza del fine di lucro tutela dalle asimmetrie informative tipiche del settore dei servizi pubblici, che potrebbero dare luogo a speculazioni nei confronti degli utenti (non distribuendo utili l’impresa sociale non è spinta a diminuire la qualità dei servizi per far guadagnare di più i proprietari» (pp. 102-103, n. 68). In tal senso, ha notato Lucio Franzese nel corso della “Tavola Rotonda” su Ordine economico e ordinamento giuridico, tenutasi presso l’Ateneo Veneto, promossa ed organizzata dalla Fondazione Scuola Forense Veneziana “Feliciano Benvenuti” e dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Venezia va letto l’art. 1, co. 1, lett a), n. 1) della legge 13 giugno 2005 n. 118 (Delega al governo concernente la disciplina dell’impresa sociale). Quivi il carattere “sociale” dell’impresa sarebbe garantito dal «divieto di ridistribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale, ad amministratori e a persone fisiche o giuridiche partecipanti, collaboratori o dipendenti, al fine di garantire in ogni caso il carattere non speculativo della partecipazione all’attività dell’impresa»; in questa direzione si pone anche lo schema di decreto legislativo sulla Disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118, approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 2 dicembre 2005, artt. 1-3. Il timore per una eventuale distribuzione degli utili, anche in forma indiretta — per la cui disciplina v. art. 3 co. 2 dello schema appena citato — rende evidente l’ispirazione del legislatore: le attività lucrative, per loro stessa natura, sono contrarie al perseguimento dell’interesse generale, dal momento che risultano escluse dall’attività della «produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale» (art. 1, co. 1 dello schema). Di opposta formulazione, risulta invece il nuovo comma 1 dell’art. 1, nello schema di Decreto approvato nel corso del CdM del 2 marzo 2006. In esso, accantonati i termini programmatici fissati nella legge di delega, il Governo, forte di un parere consultivo fornito dalle Commissioni parlamentari competenti, ha esteso la possibilità di costituirsi in forma di impresa sociale a «tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli enti di cui al libro V del codice civile».

[14] C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Tomo II, Padova, 1976, p. 906.

[15] Dense di spessore a tal proposito, le belle pagine di G. Gorla, Commento a Tocqueville, cit., pp. 56 ss.

[16] G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino 1992, p. 107. V. inoltre G. Amato, Libertà (Diritto costituzionale), in Enc. Dir., XXIV, p. 273, che sostiene : «la libertà negativa — e quindi la libertà giuridica — hanno in sé l’assunto che il potere sia in ogni caso alieno, sia fonte di obblighi eteronomi»; M. Mazziotti, Diritti sociali, in Enc. Dir., XII, p. 802 s.; A. Baldassarre, Diritti sociali, in Enciclopedia Treccani, XI, che traccia un parallelismo tra imperium e dominium nello Stato liberale. Infine cfr. la lucida analisi contenuta in F. Gentile, Politica aut/et statistica – Prolegomeni di una teoria generale dell’ordinamento politico, Milano, 2003, pp. 95 ss.

[17] F. Gentile, Ordinamento giuridico, cit., p. 47.

[18] F. Gentile, Ordinamento giuridico. Controllo o/e comunicazione? Tra virtualità e realtà, in appendice a U. Pagallo, Testi e contesti dell’ordinamento giuridico, Padova, 1999, p. 248.

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