NOTE DI STUDIO SUL RUOLO DELLA PRUDENZA NELLA RAZIONALITA’ GIURIDICA CONTEMPORANEA
di Andrea Favaro

Scarica l’articolo >

Introduzione

Le presenti note d’appunti si vorrebbero porre l’obiettivo di abbozzare come e fino a quali limiti l’applicazione razionale del diritto sia rilevante oggi nel processo di ordinamento delle relazioni intersoggettive e quali collegamenti possegga questa con la categoria della “prudenza”, classicamente intesa1, che da tempo pare essere scesa in un malcelato oblio2.

Preso atto che l’urgenza del tema è stata a più riprese evidenziata3, purtroppo par lecito asserire che la stessa emergenza non ha ancora provocato un approfondimento teoretico adeguato. Le Note qui di seguito stese, per tutti i loro evidenti limiti, non si prefiggono di certo di raggiungere un quadro di analisi compiuto quanto di stimolarne problematicamente un suo futuro orizzonte delineandone una cornice generale. Difatti, se alcuni studiosi si sono dedicati in questi ultimi anni alla metodologia giuridica ed alla struttura argomentativa del diritto, pare esserci una vera e propria mancanza di riflessione circa la “prudenza” in sé che alla “prudentia juris” sta come il genus alla species.

Invero, tale vulnus può essere imputato a diversi fattori. Tra questi spiccano l’illusione di semplificare l’esperienza giuridica mettendo tra parentesi i concetti fondamentali dell’intersoggettività e la volontà di pianificare la complessità fornendo schemi virtuali, magari ipoteticamente ispirati alla ratio juris ma in realtà espressioni di un razionalismo di matrice illuministica, che si palesano insufficienti (oltre che inefficienti) una volta posti dinanzi al fluire a-sistematico della realtà. Inoltre, un ulteriore e non meno importante fattore è relativo al progressivo depauperamento subito dal termine prudentia, a causa del quale questa stessa virtù viene ad essere assimilata all’arte del temporeggiare, del non compromettersi, o tutt’al più ad una specie talmente rara e ardua di fine saggezza per le occasioni straordinarie che pare irraggiungibile per l’essere umano4.

Questi fattori sono divenuti un poco alla volta parte integrante anche degli ordinamenti giuridici odierni e si palesano al contempo debitori di una impostazione già definita “geometria legale”5, dalla quale, a questo punto, è opportuno partire per poter iniziare la disamina.

1. Geometrie legali e relazioni intersoggettive

La prospettiva della “geometria legale” presente nell’odierno panorama giuridico, ricava le proprie radici in tempi non recenti. La sinteticità che concedono le Note presenti permette almeno di evidenziare perché la prospettiva geometrica non riesca a cogliere l’essenza del diritto e quindi non sia in grado di offrire risposta alla richiesta che ciascuna persona pone affinché gli venga riconosciuta il proprio ruolo singolare (e irripetibile) all’interno della relazione intersoggettiva.

Nella sostanza, ciascun soggetto, a prescindere dall’orizzonte filosofico (e non solo) di riferimento, desidera un ordinamento delle relazioni intersoggettive e, quindi, un ordinamento giuridico in cui esprimere la propria identità tutta avviluppata nella logica del riconoscimento reciproco (con l’altro). È un dato di fatto che, anche nel più ingiusto dei mondi (che ci ricorda Leibniz essere pure il migliore tra quelli “possibili”), finanche in una società di delinquenti, permanga la nozione generale di giustizia, «la costante e ferma volontà di dare a ciascuno il diritto che gli spetta», come delineò già Ulpiano qualificando così il tema del “riconoscimento” in ambito giuridico-politico. Una qualifica mutuata da un sapere eterno e per questo pure attuale, da un Omero (Od, 14, 84) a un Platone (Resp, 331). Una nozione recuperata pure nei testi giuridici di Roma (Dig., 1, c. 10; Institut., 1, c. 1) che ha poi rinvenuto nei testi dei Padri della Chiesa una rinnovata vitalità, in Ambrogio (De off., 1, 24) come in Agostino (De civ., 5, 23), per raggiungere infine il momento più alto con Tommaso: «Iustitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit» (II-II, 58, 1)6.

Siamo latori dell’opinione che, qualunque siano l’indole e la funzione7 che al diritto si intendano attribuire, non se ne può disconoscere il legame che lo
vincola alla realtà e, precipuamente, ai suoi (eventuali) conflitti, ma su questo vorremmo tornare nelle conclusioni. È dunque evidente come la questione in esame non possa utilmente appellarsi ad un interesse meramente storico e ricostruttivo, finanche imprescindibile, ma richieda al contrario una fatica teoretica ulteriore, finalizzata alla comprensione di come il tema della scientificità giuridica si possa porre oggi e di come esso si intrecci con quello della natura del diritto (e della giustizia) e del suo fondamento trascendente ovvero della sua assoluta contingenza.

Stimolo cardine di una ricerca tanto improba da apparire illusoria, rimane il monito del Grossi che ricorda a tutti i giusperiti come «in ogni branca dello scibile giuridico il giurista più vivace sente il bisogno di affrontare temi di fondazione e di rifondazione del proprio sapere»8. In tal modo intendiamo sin da subito confessare il punto di partenza: verificare nel concreto dell’esperienza umana se il diritto in quanto tale possa configurarsi come uno strumento valido per offrire un criterio razionale alle relazioni intersoggettive che non sia fondato in virtù di un mero rapporto di forza, perché riteniamo anche oggi giustificata l’affermazione per cui «un’elaborazione ordinata della epistemologia delle scienze umane richiede la esplicitazione di due premesse fondamentali, […] l’esistenza dell’uomo e l’esistenza della società»9.

Nella prospettiva geometrica emerge invece come la legge sia l’unica fonte dell’ordinamento delle relazioni in quanto costituisce espressione della volontà sovrana, e si paleserebbe quale «voce celeste che detta a ciascun cittadino i precetti della ragione pubblica e gli insegna ad agire secondo le massime del suo giudizio e a non essere in contraddizione con se stesso» (J. J. Rousseau, Discours sur l’économie politique).

Scontato anche questo presupposto non risulta fuori luogo, quindi, la presa di posizione del massimo geometra moderno del diritto, Hans Kelsen per il quale il diritto è (solo) norma. Alle orecchie del giurista “pratico” la prospettiva potrebbe suonare come ovvia, avvezzo com’è a sentir parlare solo di leggi scritte, dalla costituzione all’ultimo regolamento amministrativo, ma occorre tener presente che parte del lavoro di chi svolge un’indagine teoretica è legittimamente costituita dal problematizzare e riflettere anche su quelle che tutti paiono ormai accettare (se non subire) come “certezze” assolute.

In necessaria sintesi, sulla base della caratterizzazione della norma giuridica in termini di contenuto di senso di un atto di volontà, Kelsen vorrebbe affermare che validità ed efficacia della norma sarebbero due fenomeni distinti. Nella sostanza, l’esistenza umana e il diritto avrebbero poco a che fare l’uno con l’altra, o al limite entrerebbero in relazione unicamente in ragione di una necessità concreta. Se pertanto si ricorre al diritto, lo si fa solo se costretti da un non meglio fondato richiamo all’ordine (sociale più che personale). Ecco per
quale motivo si può finanche ritenere giustificato pure il ricorso alla virtualità ed al formalismo. Visto che il diritto non è essenziale, alla stregua di tutti gli accidenti, la sua esistenza deve essere giustificata in qualche modo: o palesandone la mera utilità pratica, politica o economica, o strutturandolo sotto il cono d’ombra di qualche valore “superiore” (la pace sociale, la protezione della proprietà e delle libertà individuali, etc…) che ne “tuteli” le concrete, e storicamente poste, ma non per questo di per sé razionalmente giustificate, modalità di manifestazione.