IL FATTO «DEL» DIRITTO.
di Torquato G. Tasso

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Un excursus anche sommario dell’attuale dottrina in ordine al fatto e sui casi in cui il fatto, nell’economia della prospettiva geometrica, viene in rilievo sembrano indicarci una soluzione che il titolo del presente contributo ci suggerisce.
Nell’attuale modo di approcciarsi al fatto, questo continua a sfuggire alla regolamentazione. La prospettiva geometrica ne esce sconfitta in quanto ogni tentativo di far coincidere il fatto con il diritto, lascia sempre un margine, uno iato tra l’uno e l’altro a dimostrazione, da un lato, che i due istituti sono effettivamente separati e scissi, e sotto una diversa prospettiva, che il diritto, geometricamente inteso, non riesce a (ri)comprendere completamente il fatto.
Il fatto, inoltre, non trova espressione nel diritto o grazie all’applicazione del diritto, ma, inevitabilmente, può trovare espressione solamente in via indiretta e virtuale, attraverso la rappresentazione che il diritto positivo ne dà. Il fatto, naturalisticamente inteso, scompare lasciando il posto a quella rappresentazione convenzionale del fatto che la previsione normativa, astratta e generale, selezionatrice e, per certi versi, creatrice del fatto giuridico stesso e della sua giuridicità, ci garantisce.
Anche un fugace sguardo sui casi nei quali il fatto sembra trovare espressione nell’attuale e tradizionale visione del diritto, in realtà, ce ne fornisce la prova.
Nella storia del diritto e, per certi versi, della dottrina, non si percepisce mai l’approccio al fatto considerato naturalisticamente. Innanzitutto il fatto «puro», inteso come fatto naturalisticamente esistente, prima ancora di una qualsiasi lettura giuridica, viene ritenuto del tutto irrilevante.
Tale fatto viene completamente ignorato e viene considerato fatto c.d. pre-giuridico e, proprio perché pre-giuridico, viene considerato come un «non fatto». Richiamo le già citate parole di Perlingieri secondo il quale «non esiste, dunque, fatto che non riceva una valutazione espressa o implicita nell’ambito dell’ordinamento. (…) Taluni asseriscono che vi sarebbero fatti giuridicamente irrilevanti: è una teoria del retaggio del passato (…) I c.d.d. fatti “giuridicamente irrilevanti”, in realtà, o sono fatti rilevanti (quali esercizio di libertà) ma non preordinati all’efficacia, oppure non sono fatti (…)»[1] .

Oppure non sono fatti. Le parole del maestro napoletano vengono richiamate perché, nella loro acuta sintesi, rappresentano efficacemente l’idea dominante (ed imperante) nell’ambito della nostra dottrina. Il fatto non è fatto per il diritto se non nel momento in cui abbia una giuridica rilevanza, in positivo, in quanto «preordinato all’efficacia» e, quindi, produttivo (quanto meno potenzialmente) di effetti giuridici, o in negativo, in quanto espressione della libertà del soggetto; tutto il resto non è fatto, potremmo dire, è talmente irrilevante da non sembrare (e quindi da non essere) fatto, quanto meno per il diritto.
Quello che viene definito fatto «naturale», se per esso si intende un fatto prima della sua lettura giuridica, in realtà, non è un fatto in quanto diviene realmente tale solo quanto, viene illuminato dall’interesse, prima, e dalla espressione legislativa, poi, del sovrano. Solo dall’esatto momento in cui la comunità si accorge che un fatto (naturalisticamente inteso) può essere rilevante, in quanto interferente e
intrecciantesi con un interesse di un singolo, quale membro di una comunità e, quindi, anche e non solo di riflesso, per l’intera comunità, quel fatto assurge a dignità giuridica, attraverso una qualificazione dello stesso che ne illumina, come detto, l’esistenza rendendola effettivamente degna.
Ecco che, quindi, persino il vero (in quanto giuridico) significato di «fatto naturale», che ad un lettore privo di nozioni giuridiche, potrebbe sembrare (ci sia consentito il gioco di parole) la più naturale e naturalistica definizione del fatto, diviene in realtà una definizione giuridica che interviene a far smarrire, per certi aspetti, la matrice originaria e naturale del fatto, iniziando immediatamente quella pericolosa procedura di «virtualizzazione» della natura. Al fatto naturale viene dato, attraverso una qualificazione giuridica, che mira ad evidenziarne la rilevanza per la vita della comunità, un significato giuridico, ossia la naturalità del fatto viene qualificata giuridicamente intendendosi per fatti «naturali» «tutti gli eventi giuridicamente rilevanti che accadono nella natura senza partecipazione dell’uomo» [2] .

Se il fatto «naturale» accade, è giuridico in tanto in quanto interferisce con un interesse della collettività; ma lo stesso significato di naturale, a questo punto, perde ogni rilevanza etimologica per acquisire un significato giuridico; naturale sì ma se giuridicamente rilevante; se giuridicamente irrilevante non è fatto naturale e, quindi, non è neppure fatto, come ben evidenziato in precedenza da Perlingieri.
Inutile dire che questa impostazione diviene ancor più eclatante, quando prendiamo in considerazioni altre accezioni di fatto che sono quotidianamente presenti nell’esperienza dottrinale e giurisprudenziale.

Pensiamo al concetto di «fatto giuridico», che, alla luce della più volte evidenziata dicotomia alla base della visione geometrica, ci appare, più che mai un ossìmoro [3]. Fatto giuridico è tutto ciò a cui una norma giuridica attribuisce un effetto giuridico, che si riconnette all’ordinamento creando degli effetti per questo rilevanti e da questi previsti e riconosciuti come rilevanti [4 ].

E anche quando allo stesso di voglia dare un’ulteriore possibile precisazione, individuando una species contenuta nel primo concetto quale genus, fatto giuridico acquista comunque un significato analogo a fatto naturale giuridicamente inteso
come prima illustrato, ossia «tutto ciò che non è atto, (…) ogni fenomeno temporale che non sia attività volontaria dell’uomo» [5] ma comunque giuridicamente rilevante. Il fatto, in sintesi estrema, è giuridico in tanto in quanto c’è una legge che lo riveli e rilevi come tale attribuendovi, per l’effetto, la qualifica di giuridico.
In questa prospettiva altrettanto agevole è la lettura che si può dare al concetto di fattispecie [6].
Fattispecie è un concetto alquanto polisenso, in quanto viene a trovare richiamo e applicazione in molteplici (e per certi versi) diversi momenti dell’esperienza; in questo concetto possono rientrarvi o quegli elementi del fatto, analizzato nella sua concreta storicità, ai quali l’ordinamento giuridico riconosce giuridica rilevanza oppure, in una visione normativa, l’insieme degli elementi di fatto che la previsione normativa individua come giuridicamente rilevanti ai fini della propria applicazione, in quanto costituenti (nella astratta previsione) quegli elementi di fatto che vengono indicati (sempre astrattamente) come necessario presupposto dell’applicazione della norma o, in ultima e, forse, riassuntiva analisi l’insieme degli elementi (sia di fatto che di diritto) a cui la norma riconnette determinati effetti giuridici.
Inutile dire che, proprio nel concetto di fattispecie, le premesse prima indicate appaiono essere evidenti ed eclatanti. La fattispecie, concetto giuridicamente inesistente, in quanto non se ne trova definizione nei codici in vigore, creata dalla dottrina in modo, per certi versi, singolare e con finalità squisitamente operative per consentire il dialogo tra il fatto e il diritto, è proprio quell’elemento che, alla fine, conferma l’assunto delineato in riferimento ai concetti precedentemente visti.

Se la fattispecie mi consente di interfacciare il fatto al diritto, in quanto indica gli elementi del fatto che devono essere rilevanti per consentire la qualificazione giuridica, ossia la rappresentazione giuridica di un fatto, si deve però anche dire che gli elementi del fatto che sono giuridicamente rilevanti vengono considerati ed individuati sempre e comunque, solo dalla fonte normativa;
se si considera la fattispecie come fattispecie astratta, ossia la previsione normativa che individua gli elementi di fatto e di diritto che devono sussistere per potersi procedere alla corretta qualificazione del conflitto, che deve essere ricomposto nel giudizio, l’assunto appare addirittura eclatante in quanto la previsione normativa, nella propria astrattezza, individua i fatti rilevanti e, quindi, fornisce un elenco di fatti, astrattamente intesi, una rappresentazione necessariamente virtuale del fatto; ma lo stesso si può comunque dire nel caso in cui vogliamo accedere al significato di fattispecie concreta, nel senso che la stessa, in fondo, altro non è che il fatto storico che è già stato filtrato e setacciato attraverso la previsione normativa, che ne ha risaltato e sottolineato solo quegli elementi di fatto che la previsione normativa stessa ritiene rilevanti; se la fattispecie astratta è la virtuale (perché generale e astratta) rappresentazione del fatto naturale, la fattispecie concreta altro non è che il risultato della sovrapposizione della fattispecie astratta al fatto naturalisticamente inteso, sovrapposizione che ne determina la perdita della strutturale naturalità e il rilievo (tra tutti gli elementi del fatto) di quei soli elementi che coincidono con la astratta previsione normativa, espressa nella fattispecie astratta. Anche e soprattutto in questo ambito, il fatto è più che mai giuridico, ossia il fatto viene ad essere tale in tanto in quanto venga ricompreso in una previsione normativa, che al fatto si sovrappone.