[51] In questo senso è facilmente superabile l’obiezione che Hasnas svolge nei confronti di Hayek, in relazione al fatto che questi non sarebbe stato in grado di porre una lucide distinzione tra diritto giudiziale e diritto giurisprudenziale (cfr. J. HASNAS, Hayek, the Common Law and the Fluid Drive, in «New York University Journal of Law & Liberty», 1/2004, pp. 79-110). La stessa critica non vale per il Nostro che usa la definizione di “lawyers’ law (Juristenrecht)” per indicare proprio il diritto che è al tempo stesso elaborato dai magistrati e dai professori di diritto, ma pure dagli avvocati, dalle parti, dalla consuetudine, dall’opinione pubblica, etc.
[52] B. LEONI, Freedom and the Law, cit., p. 102
[53] B. LEONI, Freedom and the Law, cit., p. 102.
[54] Cfr., in una prospettiva sensibilmente differente, F. GENTILE, Sulla concezione statistica della legislazione ovvero della legificazione della società nella geometria politico-legale, in ID., Politica aut/et statistica, cit., pp. 118-127. In questo codicillo, il giusfilosofo patavino recupera (e critica per la sua malcelata insufficienza) una significativa espressione del Capograssi, per la quale «la necessità di provvedere agli accidenti della vita individuale, dall’assistenza dell’individuo nello stato infantile fino all’assistenza dell’individuo allo stato senile, moltiplica le attribuzioni dello Stato e lo costringe all’esercizio di continue nuove attività, le quali a poco a poco trasformano l’azione di esso, veramente da azione imperativa e legislativa ad azione tecnica e pratica» (Op. cit., p. 120). Epperò il Gentile evidenzia come tale analisi non sia bastevole, perché «il problema è un altro ed è connesso al fatto che, pre il moltiplicarsi delle attività delle quali l’Etat providence si viene incaricando, quell’assistenza dell’individuo dalla culla alla bara, la legislazione, che dell’attività normativa dello stato costituisce il prototipo, finisce per essere caricata dei contenuti più svariati dai quali la sua forza e la sua efficienza non possono non risultare condizionate» (Op. cit., p. 121). Tutto ciò non palesa altro che un (ormai) dato di fatto: «Nella “legificazione della società” stà dunque la causa dell’ipertrofia legislativa che sembra affliggere la convivenza da duecent’anni a questa parte. Ma essa altro non è se non il prodotto dell’applicazione più rigorosa del metodo scientifico allo studio dei fenomeni politici e giuridici che, mediante l’elaborazione di una vera e propria geometria politico-legale, ha disegnato una macchina, lo Stato moderno, capace di assicurare al singolo individuo dei comforts in altri tempi inimmaginabili, senza limiti, appunto, come la Provvidenza. (…). E per certi aspetti la gran parte delle proteste (…) per l’ipertrofia delle leggi non sono se non i sintomi del disagio provato per i costi operativi della legificazione della società, che non viene peraltro messa veramente in discussione poiché non viene messa in discussione la riduzione della società a sistema assicurativo e dell’ordinamento a meccanismo di assicurazione, mediante la trasformazione del potere in diritto» (Op. cit., p. 127 – corsivo nostro). Sul tema vedasi pure F. GENTILE, Droits et devoirs dans l’État-providence, in AA.VV., L’État-providence, Institut International de Philosophie Politique, Maastricht 1986, pp. 13-22, richiamato anche in U. PAGALLO, La cattedra socialista, cit., p. 35.
[55] La raffigurazione proposta dal Leoni in tal senso pare paragonabile a quella del polycentric order del Polanyi, la quale tenta di giustificare argutamente la complessità, ma anche la giustizia, del sistema di check and balances in grado di instaurarsi in assenza di qualsivoglia costrizione imposta dall’alto. La tesi dell’epistemologo ungherese è che «un compito policentrico può essere gestito solamente tramite un sistema di aggiustamenti reciproci» che viene definita da egli stesso come una tesi da difendere ammettendo che «se non si può organizzare alcun sistema di aggiustamenti reciproci che porti all’esecuzione sociale di un compito policentrico, allora quest’ultimo è socialmente non gestibile» (M. POLANYI, The Logic of Liberty. Reflections and Rejoinders [1951], tr. it. La logica della libertà, Rubbettino, Soveria Mannelli 2002, p. 345).
[56] C. LOTTIERI, Le ragioni del diritto, cit., p. 341. Interessante e nel contempo provocatoriamente reale è la proposta che il giusfilosofo senese sviluppa in seno alla Conclusione della Sua monografia: «L’alternativa allo Stato moderno, allora, è basata sulla proprietà, sui contratti e sulla sapienza che emerge dal lavoro professionale dei tecnici del diritto: un’attività pratica volta a risolvere casi particolari ma che, in tal modo, costruisce anche quegli istituti che sono di fondamentale importanza in ogni società». Un’alternativa, questa, che il Lottieri, caratterizzato così da un felice ottimismo, crede «possibile, eticamente desiderabile, razionalmente difendibile» (Op. cit., p. 380).
[57] Cfr. B. LEONI, Appunti, cit., p. 144.
[58] C. LOTTIERI, Le ragioni del diritto, cit., p. 370.
[59] Prospettiva, questa, sensibilmente prossima a quella già esposta da Antonio Rosmini: «la sicurezza personale diventa una conseguenza della difesa della proprietà privata» ed ancora «quando tutte le proprietà sono in salvo, la vita non potrà mai essere in pericolo» (A. ROSMINI, Saggi di scienza politica. Scritti inediti, [1822], Paravia, Torino 1933, p. 105).
[60] M.N. ROTHBARD, The Ethics of Liberty [1982], tr. it., L’etica della libertà, liberilibri, Macerata 1996, p. XLVIII (tr. it. p. 10). In tal senso lo studioso americano mostra di avere fatto propria anch’egli la lezione di Frédéric Bastiat, persuaso che una concezione convenzionale della proprietà apra la strada a qualsiasi forma di utopismo e offra carta bianca ad ogni pianificatore sociale. Secondo Bastiat, in effetti, «questa idea che il diritto di proprietà sarebbe un’istituzione sociale e un’invenzione del legislatore, in altri termini una creazione della legge (e quindi un’idea sconosciuta all’uomo nello stato di natura), questa idea si è trasmessa dai Romani fi no a noi tramite l’insegnamento del diritto, gli studi classici, i pubblicisti del diciottesimo secolo, i rivoluzionari del ’93 e i moderni pianificatori» (F. BASTIAT, Proprietà e Legge, cit., p. 26). Si veda pure ID., La loi [1850], tr. it., La legge, Leonardo Facco, Treviglio 2001).
[61] Mises non ebbe mezzi termini nel denunciare il rischio della deriva anarchica: «Una scuola superficiale di filosofi sociali, gli anarchici, sceglie di ignorare la questione [n.d.r.: la libertà dallo stato] suggerendo un’organizzazione dell’umanità senza stato. Essi tralasciano semplicemente il fatto che gli uomini non sono angeli. Sono troppo freddi per capire che nel breve periodo un individuo o un gruppo di individui possono sicuramente perseguire il proprio interesse a spese proprie o degli interessi di lungo periodo di tutti gli altri. Una società che non fosse preparata a prevenire gli attacchi di tali miopi aggressori sociali sarebbe senza speranza alla mercé dei suoi membri meno intelligenti e più brutali. Mentre Platone fondava la sua utopia sulla speranza che un ristretto gruppo di filosofi perfettamente saggi e moralmente impeccabili fossero disponibili per la guida suprema degli affari, per gli anarchici tutti gli uomini senza alcuna eccezione sono dotati di saggezza perfetta e moralità impeccabile. Sbagliano nel credere che nessun sistema di cooperazione sociale possa rimuovere la contraddizione tra gli interessi di gruppo o individuali nel breve periodo e gli stessi nel lungo» (L. von MISES, Su alcuni frequenti errori riguardo all’oggetto ed al metodo della scienza economica, tr. it. di Flavio Felice, in AA.VV., Epistemologia dell’economia nel “marginalismo” austriaco”, a cura di D. Antiseri, Rubbettino, Soveria Mannelli 2005, pp. 828-829). Tale posizione non può dirsi peraltro isolata all’interno degli scritti del Mises (cfr. L. von MISES, Liberalismo, tr. it., Rubbettino, Soveria Mannelli 1997, pp. 69-71 ove si legge «Esiste tuttavia una setta la quale crede che si possa rinunciare senza alcun pericolo a qualsiasi tipo di ordinamento coercitivo, e basare la società interamente sulla obbedienza volontaria alle leggi etiche. Gli anarchici ritengono che lo Stato, l’ordinamento giuridico e il governo siano istituzioni superflue […]. L’anarchico sbaglia però quando suppone che tutti gli individui senza eccezione siano disposti a osservare volontariamente queste regole. […] L’anarchismo misconosce la vera natura dell’uomo. Esso sarebbe realizzabile solamente in un mondo di angeli e di santi. Il liberalismo non è anarchismo; il liberalismo ha le idee perfettamente chiare sul fatto che senza l’uso della coercizione l’assetto della società sarebbe messo in pericolo, e che dietro le regole che è necessario osservare per assicurare la libera cooperazione umana deve esserci la minaccia della violenza, se non si vuole che ciascun individuo sia in grado di distruggere l’intera struttura sociale.
[62] Seguendo Leo Strauss, così rileva Pierre Manent (vedansi, in particolare, P. MANENT, Naissances de la politique moderne. Machiavel/Hobbes/ Rousseau, Payot, Paris 1977, pp. 41-131; ID., Histoire intellectuelle du libéralisme. Dix leçons, Calmann-Lévy, Paris 1987, pp. 51-88). Va aggiunto che questa medesima tesi è accolta pure da taluni autori che si definiscono classical liberals e, tra loro, da J.M. BUCHANAN, The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan [1975], tr. it., Rusconi, Milano 1998.
[63] Per una puntuale analisi sul rapporto, in Thomas Hobbes, tra potentia e potestas cfr. L. STRAUSS, Natural Right and History [1953], tr. it. Diritto naturale e storia, cit., pp. 209-210.