Quel che preme verificare è quanto e come la sua impostazione possa dirsi davvero alternativa al diritto statuale, rectius formale. Difatti, nei suoi critici è sorto come immediato il quesito sul come sia possibile, nei fatti, distinguere la figura del legislatore da quella del giudice, tra un ordinamento giuridico codificato ed uno evolutivo. Tale distinguo, in Leoni, è tutto fondato sulla ipotesi che il giudice decide sempre e solo sul caso concreto singolo e che tale operazione non vincola in modo alcuno le scelte successive (giurisprudenziali) sullo stesso tema. Il giusfilosofo non vuole affidare al giudice un ruolo analogo a quello rivestito dal legislatore nel positivismo kelseniano. Leoni pone come esplicito il suo riferimento, anche in questo caso avendo come unico fine la garanzia della (sua idea di) libertà, non solo al common law c.d. “classico”[50], ma pure alla consuetudine e il diritto giurisprudenziale[51]. In tale prospettiva è maggiormente comprensibile la proposta peculiare del Leoni per la quale negli ordinamenti giuridici che si fondano su un diritto di matrice spontanea, vi possono essere tante corti di giustizia, nessuna delle quali è autorizzata (de jure, ma in teoria anche de facto) a monopolizzare il sistema di formazione delle leggi.
Conseguentemente al ragionamento per il quale «nessun libero mercato è veramente compatibile con un processo di legislazione centralizzato da parte delle autorità»[52], Leoni non mostra remore nell’asserire che «la legislazione in questioni di vita privata è fondamentalmente incompatibile con la libertà individuale»[53], dimodochè non potrebbe essere più esplicita la condanna della legislazione statuale come (unica) fonte del diritto e, di conseguenza, anche la deriva della concezione statistica della legge[54]. Lo sfondo della teoresi leoniana è tutto pervaso dall’idea-ipotesi che il mercato comporta la libertà stessa degli individui ed il diritto (assieme all’economia) appartiene a quell’intersecarsi di istituzioni sociali che sono create dalla società a seguito dell’iniziativa di innumerevoli (anonimi e inconsapevoli del risultato finale) cittadini. A ben vedere, l’idea del “diritto come pretesa” non è stata altro che il punto di partenza di una vasta concezione del diritto come risultato di molteplici fattori, un diritto che potremmo oggi qualificare come decentrato o strutturato “a rete” e quindi policentrico[55], del tutto differente, perché incompatibile, rispetto a quello proposto dalla teoria normativista tramite il richiamo sempiterno al principio di sovranità.
Ammettendo un tale punto di vista come adeguato alla realtà contemporanea priva, de facto, dell’unicità della produzione legislativa, i monopoli in fieri dovrebbero fare i conti «con l’ostilità dei consumatori, i quali con ogni probabilità non apprezzerebbero la cospirazione volta ad imporre la propria egemonia sulla protezione e sarebbero indotti quanto più possibile a sfuggire al prezzo unico e al servizio standardizzato»[56].
In sunto, la relazione denunciata dal giusfiloso tra economia di mercato e common law, da un lato, ed economia pianificata e legislazione, dall’altro, facilita la comprensione della sua ostilità acerrima nei confronti della legislazione tout court e di come in essa Leoni scorga, sempre, una sorta di “pianificazione giuridica”. Per fondare tale assunto, egli non abbisogna (apparentemente) di argute riflessioni teoriche, perché desidera sempre e comunque porsi sul piano di osservazione dell’uomo della strada. Per questo motivo egli volge lo sguardo non tanto sul diritto che definisce “litigioso”, quanto sul diritto “che va a buon fine”[57], dove il rilievo fondamentale della naturalità del fenomeno giuridico fa leva sulla sua espressione “dinamica”, piuttosto che sulla sua dimensione “statica”. È possibile condividere quindi la posizione di chi ha visto un parallelo tra la «critica misesiana al modello economico neoclassico (sostanzialmente immobile e impersonale) e le contestazioni indirizzate da Leoni al normativismo, contrassegnato dai medesimi vizi»[58].
Peraltro, se si solleva il velo di questa lettura leoniana emerge una difesa (incondizionata) della proprietà privata quale espressione, se non estensione, della libertà e della sicurezza individuale[59]. Proprio da queste difese si potrebbe dedurre un latente giusnaturalismo classico che accomuna più di qualche pensatore liberale. Tra questi, necessario ma soprattutto opportuno è il richiamo al Rothbard. Per lo studioso americano, è necessario individuare «la sfera ammissibile della libera azione di ciascun individuo» e a questo proposito la sua convinzione è che tale frontiera, in relazione ad ogni singolo, possa «essere stabilita solo una volta analizzati e determinati i suoi diritti di proprietà»[60]. Il tema della proprietà è quindi il tema della definizione dei limiti di un agire legittimo e quindi del “potere”. Per tale motivo non ci si può stupire di fronte all’identificazione, non solo rothbardiana, tra libertà e proprietà. Una unità dalla quale discende l’equiparazione tra violazione di proprietà e violazione di libertà. Secondo Rothbard, allora, la proprietà si declina essenzialmente su tre piani: in quanto proprietà di sé, del proprio lavoro e dei beni materiali.
La forza dell’argomento di Rothbard emerge chiaramente nel momento in cui egli evidenzia che immaginare diritti non collegati a titoli di proprietà significa, per forza di cose, vantare il diritto (ingiustificato) di disporre di risorse “altrui”. In sunto, immaginare diritti che in qualche modo si palesino svincolati dalla proprietà vuol dire mettere radicalmente in discussione l’idea stessa di proprietà e, in tal modo, dissolvere quel limite che definisce gli ambiti dell’arbitrio umano.
Un’ulteriore, ma per taluni versi più stimolante, osservazione può essere svolta sulle motivazioni che conducono il Leoni a preferire il già menzionato ordinamento giuridico di matrice evolutiva. Egli è convinto che tale opzione non debba essere scelta perché più efficiente, distanziandosi così da una lettura meramente utilitaristica del liberalismo; bensì, perché tutela maggiormente la “libertà”, contenendo il potere c.d. “pubblico”. Questo, e non altro, costituisce, lo si ripete ancora una volta, il fulcro che ha sospinto e finanche sorretto tutto lo sforzo dell’analisi leoniana. Nel giusfilosofo torinese è sempre presente la consapevolezza che diritto e giustizia non siano riducibili a null’altro proprio perché soli baluardi della difesa della libertà del singolo e della dignità della persona.
Il pensiero politico liberale più radicale spesso è fatto coincidere con una sorte di individualismo anarchico, esemplificato elegantemente, inter alios, da un Nietzsche, ma assai più cogentemente da uno Stirner. Il problema dell’individualismo massimizzato, ovvero della deformazione/ipertrofia del liberalismo, che Stirner esaspera e Nietzsche in un modo autoreferenziale denuncia, si struttura nella concezione per cui l’avversario dell’individuo non è solo, o non è soltanto più lo stato, ma anche il soggetto “altro”. La “libertà negativa”, già introdotta supra, che presuppone l’uguaglianza forse naturale, ma senz’altro formale (ovvero giuridica) degli individui, viene disintegrata tanto dall’unico stirneriano quanto dal superuomo nietzscheano. Di conseguenza, pare poter dedurre che il liberale più assoluto, ma non assolutista, dovrebbe riconoscere una forma, pur minimale, di stato; eppure è pur vero che è proprio contro l’ingerenza dello stato che si sviluppa il liberalismo maturo[61].
Va apertamente detto che il liberalismo (a dispetto di quanti hanno voluto vedere nell’Hobbes del Leviathan uno dei suoi padri fondatori[62]) non può certo essere confinato nella tradizione hobbesiana. Nella linea di pensiero più limpidamente liberale, quella lockiana, la libertà non è mai confusa con la potentia e quindi con un qualcosa che per forza di cose esiga vincoli e regole (la potestas come capacità di subordinare la libertà al diritto)[63]. Nella prospettiva del giusnaturalismo liberale, le norme vi sono e vanno fatte rispettare, proprio per tutelare la libertà umana; esse non agiscono quindi contro la libertà, bensì esattamente contro ciò che la minaccia. Ma tale possibilità di sfuggire all’equivoca identificazione tra la libertà e il suo opposto è resa possibile unicamente dall’identificazione della libertà e della proprietà. Per tale motivo, secondo Rothbard, che molto recupera e attualizza del magistero leoniano «è assurdo affermare che un uomo non è “realmente” libero nella libera società perché in essa nessuno è “libero” di aggredire un altro o di violarne la proprietà. Anche in questo caso, chi esprime tale critica non si riferisce alla libertà, bensì al potere»[64].
Ecco che riemerge, perentorio, il secondo fuoco dell’ellisse-metafora del presente contributo: la presenza della “autorità” e il suo rapportarsi con la libertà. Si può forse discutere se l’espressione usata da Rothbard (power) sia la più adatta e se invece non sarebbe stato meglio parlare di licence o di arbitrary acts; ad ogni modo il senso di questa riflessione di Rothbard è di tutta evidenza. A tale proposito il conflitto tra Hobbes e la tradizione lockiana non potrebbe essere più netto, dal momento che esso ha originato la tensione tra due concezioni radicalmente diverse della libertà: con Hobbes la libertà è di tipo naturalistico e quindi illimitata (in linea con il materialismo che informa la filosofia dell’autore del Leviathan), mentre per Locke la libertà è per sua natura segnata da un limite morale e da un rapporto strettissimo con l’idea di proprietà.