Le libertà economiche e la Pubblica Amministrazione *
di Lucio Franzese **

Grazie alle condotte dei suoi protagonisti, il mercato esibisce uno statuto ontologico che non si identifica con l’efficienza economica né, tantomeno con la crescita indefinita del profitto. E’ il luogo dove poter esercitare i carismi personali in vista del proprio bene in concomitanza con quello sociale: non vi può essere benessere individuale, infatti, se non vi è il previo riconoscimento del proprio di ciascuno. Ne deriva che compito della pubblica amministrazione e, più in generale delle istituzioni è quello di controllare che ciò avvenga e di integrare le energie individuali qualora siano insufficienti alla bisogna, al perseguimento cioè del bene che accomuna tutti coloro che vivono insieme garantendone al contempo le singole specificità.

Se il mercato, ovvero la produzione e la distribuzione capitalistica delle risorse, avesse come obiettivo finale la massimizzazione a tutti i costi del profitto, tale da ricadere nel mercatismo che, come è stato acutamente sottolineato, afferma «il primato del mercato su ogni altra forma sociale»[20], per cui costituisce un’ideologia, una prospettiva astratta in quanto non suffragata dall’esperienza comune, sarebbero inspiegabili le innovazioni intervenute e da noi segnalate nell’evoluzione del rapporto tra ordine economico e ordinamento giuridico. Tutte accomunate dall’intento di rafforzare i comportamenti di buona fede degli agenti negoziali, il diffondesi delle best practics, come la redazione di bilanci sociali da parte delle aziende, sanzionando per contro i soprusi e le vessazioni del più forte sul più debole. Ciò significa porsi il problema di mantenere viva e vitale la comunità, facendo leva sull’attitudine soggettiva a ricercare ciò che conviene, è opportuno, necessario al benessere comunitario.

In caso contrario si sarebbe dato ingresso, per esempio, al c.d. inadempimento efficiente che, propugnato sin dall’Ottocento dal giudice Holmes e attualmente cavallo di battaglia dell’ analisi economica del diritto, riduce il diritto a protesi dell’economia, nel senso che in tale prospettiva sono auspicabili soltanto quelle disposizioni apprezzabili dal punto di vista dell’efficente allocazione delle risorse, a prescindere da qualsiasi considerazione in ordine all’equità e alla giustizia dei rapporti così conformati[21].

8. — L’esperienza giuridica mostra in definitiva che la libertà economica è uno dei campi nei quali si manifesta la capacità del singolo di contribuire con la propria condotta ad affrontare i problemi nascenti dalla vita associata. Lo scambio economico, e il contratto che lo formalizza giuridicamente, consente alle parti di relazionarsi sulla base delle rispettive convenienze avuto riguardo agli effetti che si riverberano sulle esigenze del consorzio civile, che spetta alle istituzioni far valere quando esse non appaiano sufficientemente considerate dall’autoregolamento negoziale che, in tal caso, necessita di essere emendato ovvero integrato. Il bene comune cui tendono le istituzioni, comunque, non è un quid di altro rispetto all’autodisciplina personale in quanto essa, sia pur in filigrana e quindi allo stato nascente, deve recarne traccia; in caso contrario sarà difficile configurare un intervento sussidiario delle istituzioni che, come si è detto, si innesta su una relazione orientata al bene societario e che a tal fine necessita di essere ausiliata. Diversamente si cadrebbe nella deprecata prospettiva di uno Stato etico, figlio legittimo della geometria legale prodotta dalla scienza giuridica moderna che, dimentica della convenzionalità e operatività della sua costruzione di un ordine giuridico conchiuso e autoreferenziale, sembra non consapevole che i problemi della convivenza reclamano un’attenzione anipotetica e non operativa alle relazioni umane al fine di cogliere qual è il loro proprium, su cui far leva nell’organizzazione politica e giuridica al fine di perseguire l’interesse generale, che è non è quello potestativamente stabilito dal detentore del potere.

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* Testo del Seminario per i frequentanti la Scuola di dottorato in Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Padova, tenuto l’8 aprile 2008 nella sede di Treviso dell’ateneo patavino.

[1] G. ROSSI, Il mercato d’azzardo, Milano 2008.

[2] G. TREMONTI, La paura e la speranza. Europa: la crisi globale che si avvicina e la via per superarla, Milano 2008.

[3] Corriere della Sera del 31 maggio 2008.

[4] T. PADOA SCHIOPPA, Il governo dell’economia, Bologna 1997, p. 39.

[5] G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in «Quaderni costituzionali», 1992, p. 10.

[6] Patologia lucidamente evidenziata da F. MERUSI, Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in F. Bassi e F. Merusi (a cura di), Mercati e Amministrazioni indipendenti, Milano 1993.

[7] Mutuo questo efficace sintagma da A. QUADRIO CURZIO, Un’alternativa al dirigismo di mercato, in «Il Mulino», 1998.

[8] Per tale enucleazione delle figure e per la loro critica si rinvia a F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, Milano 1983; per un tentativo di superamento delle stesse, si può vedere L. FRANZESE, Il contratto oltre privato e pubblico. Contributi della teoria generale per il ritorno ad un diritto unitario, II ed., Padova 2001.

[9] Tali problematiche sono tematizzate da F. GENTILE, Filosofia e scienza del diritto, Modena 1988 e ora in ID., Filosofia del diritto. Lezioni del quarantesimo anno raccolte dagli allievi, Padova 2006.

[10] J. E. STIGLITZ, I ruggenti anni Novanta. Lo scandalo della finanza e il futuro dell’economia, tr. it., Torino 2004.

[11] S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Roma-Bari 1995.

[12] T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza e tutela del consumatore, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1954; dell’allievo di Gioele Solari si veda B. LEONI, La libertà e la legge, (1961), tr.it., Macerata 1994.

[13] Sia consentito il rinvio a L. FRANZESE, Ordine economico e ordinamento giuridico. La sussidiarietà delle istituzioni, II ed., Padova 2006.

[14] Per la riproposizione ai giorni nostri della natura costitutiva della legge, esemplare per la nettezza della tesi e la perspicuità delle argomentazioni, è obbligato il rinvio a N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Roma-Bari 1998.

[15] S. CASSESE, Il neo socialismo municipale, in «Corriere della Sera», 29 ottobre 2003.

[16] R. SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1966.

[17] V. ROPPO, Il contratto del duemila, II ed., Torino 2005.

[18] M. D’ALBERTI, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Bologna 2008, p. 148.

[19] Fondamentale è F. GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna 2005.

[20] G. TREMONTI, La paura e la speranza, cit.

[21] AA. VV., Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna 1993, p. 335.

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