Gli argomenti del giurista
tra «premesse» e «strategie» interpretative
di Federico Casa
91 Cfr. N. ABBAGNANO, Storia della filosofia, III, Torino 1950, p. 333. Secondo questa accezione possono definirsi realisti Francesco Bacone, Galileo, Comte, ma anche recentemente H. PUTNAM, The many faces of realism, tr. it., Milano 1999.
92 Di contro, gli strumentalisti, Berkeley, Mach, Poincarè, Duhem, fino a Einstein ed Heisemberg asseriscono che la spiegazione non è lo scopo della scienza, dal momento che le scienze non possono scoprire le “essenze occulte delle cose”. Cfr. K.R. POPPER, Scienza e filosofia (1969), tr. it., Torino 1991: «Tutti questi filosofi sono concordi che le spiegazione scientifica (ultima) è impossibile. E dal fatto che non c’è essenza occulta che le teorie scientifiche possano descrivere, concludono che queste teorie non descrivono nulla affatto. Dunque, sono puri e semplici strumenti. E ciò che può sembrare accrescimento della conoscenza, non è altro che il miglioramento di certi strumenti» (p. 22). Salvo, poi, tentare una mediazione tra le due concezioni, e concludere: «ritengo che con le nostre leggi universali [della scienza] non saremo mai capaci di descrivere l’essenza ultima del mondo, ma non ho alcun dubbio che possiamo sondare sempre più profondamente la struttura del nostro mondo o, come potremmo anche dire, raggiungere le proprietà del mondo sempre più essenziali, ossia, situate a profondità sempre maggiore» (p. 57).
93 V. VILLA, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, Milano 1984, pp. 137-177.
94 ALEXY, Teoria dell’argomentazione giuridica, p. 213.
95Ibid., p. 200.
96 Fra tutti si veda VILLA, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, p. 184, il quale afferma che «la scienza giuridica, quando fa riferimento a dati di carattere normativo, non rispecchia mai questi fenomeni “per quelli che sono”, mediante ad es. una interpretazione “fedele” del significato oggettivo delle norme, ma tenta piuttosto di offrire una rappresentazione schematica di alcuni loro aspetti, costruendo a questo scopo modelli di carattere esplicativo. Tale è, ad es., la funzione del concetto di “sistema giuridico”, che non è certamente un dato fenomenico osservato come tale dalla scienza giuridica, ma bensì una costruzione artificiale, con l’ausilio della quale si cerca di isolare soltanto alcuni aspetti delle norme giuridiche (fra quelli “empiricamente” disponibili), e cioè quelli che sono ritenuti più idonei, o più rilevanti, ala luce della capacità esplicativa e della portata teorica delle categorie e dei principi che si ritiene opportuno introdurre (questi principi possono essere, ad es., nel caso del concetto di “sistema giuridico”, quello della coerenza e della completezza del sistema).
97 ALEXY, Teoria dell’argomentazione giuridica, p. 213.
98 F. CARNELUTTI, Metodologia del diritto, Padova 1939, p. 59.
99 F. FERRARA, della simulazione dei negozi giuridici, Roma 1922; F. CARRESI, Il contratto, in Trattato di diritto civile, già diretto da A. Cicu e F. Messineo, ora da L. Mengoni, Milano 1987; A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova 1998; con qualche precisazione G. SEGRÈ, In materia di simulazione di negozi giuridici, in «Scritti giuridici», Cortona 1930, pp. 422 ss. 100 Sul tema occorre rinviare a G. LAZZARO, Storia e teoria della costruzione giuridica, Torino 1965, pp. 9-64, in particolare pp. 53-64.
101 S. PUGLIATTI, La simulazione dei negozi unilaterali, in «Scritti in onore di A. Scialoja», III, Bologna 1953 pp. 425 ss..
102 N. DISTASO, La simulazione dei negozi giuridici, Torino 1960, pp. 141
103 E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino 1950, pp. 393 ss.
104 A. AURICCHIO, La simulazione nel negozio giuridico, Napoli 1957, pp. 63 ss.; C. M. BIANCA, Il contratto, Milano 2000, pp. 698 ss.;
105 F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1977, pp. 151 ss.; R. SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile italiano, IV 2, Torino 1975, p. 514.
106 CARRESI, Il contratto, p. 394.
107 A. GENTILI, Il contratto simulato. Teorie della simulazione e analisi del linguaggio, Napoli 1982, pp. 126 ss.
108 CARRESI, Il contratto, p. 397.
109 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, pp. 409 ss.
110 SACCO, Il contratto, p. 395.
111 Cass. 8 novembre 1957 n. 4289, «Giurisprudenza italiana», 1959, I, 1, p. 482.
112 R. SACCO, Il contratto preliminare, «Trattato di diritto privato³», Torino 2002, p. 514.
113 GABRIELLI, Il contratto preliminare, Milano 1970, p. 152.
114 GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, p. 49.
115 LAZZARO, Storia e teoria della costruzione giuridica, p. 62.
116 BIANCA, Il contratto,pp. 698 ss.. 117 CARRESI, Il contratto, p. 397. ss..
118 GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, p. 66, ma occorre anche vedere pp. 67, 75: mentre «il processo del conoscere scientifico si realizza per sintesi sempre più ampie», cosicché «tali operazioni sono possibili perché il processo conoscitivo si realizza entro settori ben circoscritti e determinati, e comunque perché i limiti che li circoscrivono e determinano, o meglio le ipotesi intorno alle quali si vengono coagulando i fenomeni problematizzati, non sono sottoposti a problematizzazione» (p. 67), ciò che caratterizza la conoscenza filosofica è «la capacità d’intendere l’esperienza e la storia, in quanto unità complessa di molteplici elementi, come problematiche, cariche cioè di richieste di perché», proponendosi «all’attenzione del filosofo come una domanda integrale e globale» (p. 75).
119 Dei filosofi che attribuiscono rilevanza alla distinzione tra contesto della decisione, e cioè la ricostruzione attraverso la quale il giudice perviene alla decisione, e contesto della giustificazione nell’analisi dell’attività dei giuristi, vale a dire la ricostruzione del ragionamento proposto nella motivazione della sentenza, occorre vedere L. GIANFORMAGGIO, Logica e interpretazione giuridica,
35; TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, pp. 213.222; ALCHOURRON – BULYGIN,Normative Systems, pp. 66,86; AARNIO, On Legal Reasoning, pp. 77-78; ALEXY, Teoria dell’argomentazione giuridica, pp. 181-182; C. LUZZATI, La vaghezza delle norme, Milano 1990 pp. 136-139; M. ATIENZA, Las razones del derecho, Madrid 1991, pp. 22-24.
120 Chiarissimo sul punto GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, p. 41: «nel caso quindi di una teoria, una cui deduzione contraddica un dato dell’esperienza, lo scienziato si limita al rilevamento della incapacità di quella teoria a padroneggiare quel dato dell’esperienza. Tale considerazione, se da un lato segna i limiti operativi di tale teoria e quindi pone le premesse per il suo superamento o per la sua integrazione mediante la formulazione di una nuova ipotesi, d’altra parte pone in evidenza la funzione illuminante della teoria anche nei confronti di quell’esperienza che non riesce a razionalizzare, poiché proprio in funzione di essa che quell’esperienza assume un significato scientificamente saliente».