5. Alle radici della questione.
5.1 Il confine: lo stesso diritto penale.
La dottrina riconosce che “il diritto penale è lo strumento più pervasivo, più costrittivo, più intollerante che uno Stato di diritto possa adoperare in tempo di pace” [66]. Tuttavia ed al tempo stesso, tale strumento massimamente invasivo chiede, per la sua intrinseca efficacia, di basarsi su valori ampiamente riconosciuti nella collettività cui si rivolge: il diritto penale – in particolare – richiede un’etica condivisa per individuare e perseguire obiettivi unitari [67] e proprio in forza di questo i giudici penali hanno, anche nel panorama italiano, preso in seria considerazione nell’attività giurisdizionale la componente culturale innestata nelle minoranze [68].Una società non può esistere senza affermare una cultura dominante che stabilisce i principi basilari della convivenza civile, ma se essa non fonda la propria esistenza su principi condivisi è destinata alla dissoluzione. Tale sensibilità, sostanzialmente eccentrica – se si vuole – in un Paese in cui mancano minoranze autoctone significative, mostra come i settori del diritto più delicati (perché posti a presidio di principi costituzionali di decisivo spessore e comunque in quanto consentono la privazione della libertà personale), sono attenti all’evoluzione culturale della società nel suo complesso e, quindi, anche con riguardo alle minoranze culturali che in essa si siano insediate. E’ un problema che la giurisprudenza si è posta ed ha cercato di affrontare, come si evidenziava, con gli strumenti pensati per tutti indistintamente i consociati dal legislatore nonostante «nessun istituto di parte generale (così come, almeno sino ad oggi, nessuna norma di parte speciale) [sembri] pensato per attenuare le conseguenze penali applicabili all’autore dei reati cd. “culturali” o “culturalmente orientati”, in quanto indotti o favoriti dal “fattore culturale” della propria minoranza» [69]. Un utile punto di partenza sembra rinvenirsi nell’affermazione di certa dottrina penalistica, la quale sostiene, per escludere la colpevolezza di un soggetto, che si possa far leva sulla “artificialità” che taluni illeciti penali possono presentare per chi appartenga a culture diverse da quella dominante: «Una volta stabilito che taluni reati per noi naturali possono risultare artificiali per soggetti appartenenti a culture “altre”, non si vede perché rispetto a questi reati debba aprioristicamente escludersi, in relazione ai soggetti in questione, la possibilità di invocare, in chiave di esclusione della colpevolezza, l’ignoranza inevitabile dell’illiceità del fatto» [70]. fatto se sussistano azioni in sé ripugnanti o se esse siano tali soltanto per una certa cultura e, conseguentemente, a quali condizioni non siano riprovevoli se compiute da un soggetto di cultura differente. In alcune delle pronunce della corte regolatrice che si sono menzionate si sono richiamati, quasi costituissero una sorta di sbarramento alla rilevanza dei valori portati da altre culture, i principi di «obbligatorietà dell’azione penale (art. 3)» e di «territorialità del diritto penale (art. 6)» i quali «non consentono in modo assoluto che comportamenti illegittimi, apoditticamente supposti come “legittimi” in altri ordinamenti, possano trovare spazio giuridico in quello italiano» [71] o, ancor più, valori fondamentali quali quelli richiamati negli articoli 2 e 3 Cost. i quali «costituiscono uno sbarramento invalicabile contro l’introduzione di diritto e di fatto nella società civile di consuetudini, prassi, costumi che suonano come “barbari” a fronte dei risultati ottenuti nel corso dei secoli per realizzare l’affermazione dei diritti inviolabili della persona» [72]. Nel nostro Paese si è esclusa l’antigiuridicità del fatto nella condotta di utilizzazione abusiva di una radio ricetrasmittente da parte di due stranieri [73] perché «ritenuti incapaci di rendersi conto dell’illiceità del comportamento tenuto a causa del loro carente livello culturale» [74]. Casi nei quali, il giudice ha ritenuto rilevante l’error iuris nonostante il principio generale secondo il quale l’ignoranza della legge non è scusabile, anche perché l’errore di diritto concerneva “un illecito il cui disvalore non risulta di diffusa percezione sociale” [75].Se ne può dedurre, a contrariis, che se il fatto avesse avuto una connotazione di disvalore più grave – come, ad esempio, un omicidio oppure anche solo il porto di un’arma ben più pericolosa – l’errore non avrebbe probabilmente avuto rilievo. In questo modo, il giudice ha creduto di fare corretta applicazione dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale sull’errore inescusabile nella parte in cui, temperando l’assoluto rigore del principio per cui ignorantia legis non excusat (art. 5 c.p.), ha escluso la colpevolezza nel caso di «reati che, pur presentando un generico disvalore sociale, non sono sempre e dovunque previsti come illeciti penali ovvero di reati che non presentano neppure un generico disvalore sociale (es. violazione di alcune norme fiscali ecc.)» [76] convinto del fatto che fossero state ragioni culturali ad impedire ai due stranieri la conoscenza della norma penale incriminatrice. In altri termini: è il grado di artificialità della norma rispetto all’immediata e palese riconoscibilità del disvalore del fatto che può condurre il giudice sino alla valutazione assolutoria o di avallo all’inazione. Mentre un soggetto può ragionevolmente prevedere che sia vietato l’omicidio, più difficilmente può immaginare a quale regime sia sottoposta la circolazione con armi di bassa pericolosità, come le carabine, nel nostro paese. Insomma, sono configurabili ipotesi nelle quali la difficoltà di contemperare le esigenze proprie di una singola tradizione culturale e alcuni principi dell’ordinamento si farebbe così problematica da indurre a non ravvisare la colpevolezza. Per impiegare le parole del giudice delle leggi nella ormai nota sentenza 364/1988, la mancata previsione della illiceità del fatto non deriva dalla violazione degli obblighi di informazione giuridica che gravano indistintamente su tutti i consociati, quanto piuttosto è imputabile a «carente socializzazione dell’agente». Tuttavia, una simile evenienza andrebbe esclusa quando i principi che vengono toccati si collocano ad un livello fondamentale. Questo spiegherebbe, nei paesi a diritto continentale, la rassegnazione verso talune forme di devianza criminale (violenze lievi in famiglia, violazione di talune norme in tema di lavoro ma anche impiego di minori nell’accattonaggio, matrimoni tra minorenni, lesioni a carattere ornamentale, ecc.) se esse costituiscono espressione di una ben radicata “diversità culturale” di taluni gruppi immigrati e chiarirebbe l’accentuata tolleranza giurisprudenziale verso illeciti magari caratterizzati da un disvalore materiale anche marcato, ma pesantemente connotati nella loro origine da una specifica matrice culturale. E’ accaduto in Germania con il proscioglimento di taluni immigrati che avevano avuto rapporti sessuali con loro connazionali minorenni o in Francia per la stimata irrilevanza di gravi mutilazioni genitali. Del resto, nel nostro Paese, si era chiuso con l’archiviazione un procedimento penale a carico di una coppia di nigeriani che avevano sottoposto la loro bambina ad un intervento di asportazione parziale delle piccole labbra e del clitoride, sulla base della considerazione per cui «sottoporre la figlia a pratiche di mutilazione genitale pienamente accettate dalle tradizioni locali (e, parrebbe, dalle leggi) del loro Paese d’origine» non era contegno da stimarsi penalmente rilevante [77]. In prima approssimazione, quindi, l’osservazione di un panorama giurisprudenziale “nervoso” parrebbe mettere in scacco una logica puramente conservatrice di approccio alla diversità culturale etnicamente radicata, nella parte in cui ci si appella ai solidi principi dell’obbligatorietà della legge penale e della sua incondizionata vigenza nel territorio di sovranità statuale quali argini bastevoli da sé soli a giustificare l’adozione di uno status da applicare uniformemente all’intera società. Il «noi, qui, facciamo così» non sembrerebbe essere più un argomento spendibile per evitare di adeguare l’ordinamento alle pulsioni che attraversano la società. Eppure – come si chiariva – nessuna disposizione di parte generale o speciale, nel nostro impianto codicistico penale è dedicata alla soluzione di questioni indotte dalla presenza culturalmente rilevante di immigrati, quasi a sorreggere e fondare le ragioni di tradizionale ostilità e di intransigenza del nostro sistema penale rispetto ad «aperture multiculturali » [78]. Una ragione è sicuramente quella di ordine storico, poiché perché l’Italia non presentava, sino a poco tempo fa, minoranze etniche significative e non v’era necessità di elaborare risposte articolate a problematiche sostanzialmente insignificanti; ma si tratta – in sé – di una realtà messa in crisi proprio dall’incremento esponenziale dei recenti fenomeni migratori Un peso decisivo, in questa assenza, deve essere anche assegnato a preoccupazione di ordine politico-criminale per il timore di ricadute soprattutto sul piano preventivo e sulla stessa efficacia di quello punitivo, sussistendo un fondato scetticismo sull’opportunità di differenziare i soggetti destinatari delle norme e l’incondizionata vigenza di queste ultime per i consociati a seconda dell’appartenenza del destinatario stesso a culture minoritarie [79]. Più alla radice, un multiculturalismo “puro”, vale a dire inteso come negazione di una dimensione universale dell’esperienza umana, è fondamentalmente inaccettabile. Esso, in tale radicale accezione, lascerebbe senza difesa di fronte alle rivendicazioni di un pluralismo culturale capace di mettere in questione i diritti fondamentali della persona e i principi di libertà. Se il vero oggetto di tutela è ciò che è contenuto in un’etnia impenetrabile – perché ultimamente ingiudicabile – si può giungere alla negazione di diritti individuali fondamentali: si potrebbe comunque trovare una qualche sorta di giustificazione al padre che sequestra la figlia perché convive con persone non della propria etnia o religione [80] o la uccide se si converte, si eviterebbe di adottare misure cautelari di sorta a carico di soggetti responsabili dello stupro di gruppo di una minorenne disabile [81], si giungerebbe a mandare esenti da pena l’infibulazione e le mutilazioni genitali femminili (come quando si è chiesta ed ottenuta l’archiviazione prima dell’entrata in vigore della l. n. 7/2006) quali pratiche “accettate nelle tradizioni locali” dimenticando che esse si risolvono spesso in comportamenti lesivi dei diritti e della dignità di bambini oltre ad essere espressione, in qualche modo, di un sorta di diritto dei genitori di “proprietà” o “signoria” sulla prole quando invece la potestà parentale deve essere esercitata nell’interesse esclusivo dei figli. Un multiculturalismo inteso ed applicato alla lettera, nella direzione di una totale omologazione di culture per un presunta pari dignità tra le medesime che esimerebbe dalla possibilità di dare qualsiasi valutazione, giungerebbe al riconoscimento del diritto alla poligamia, ad accettare la condizione di inferiorità della donna in ambito familiare e sociale, a riconoscere in maniera esplicita l’inferiorità giuridica di determinate caste, a consentire che in determinati ambiti possa essere applicata per i musulmani la sharia. Si noti: il multiculturalismo non coincide con la multietnicità che è, piuttosto, inevitabile conseguenza del fenomeno storico delle migrazioni di popoli; esso consiste, invece, in un modello culturale interpretativo della multietnicità stessa alla stregua del quale le diverse identità culturali e religiose presenti in un determinato territorio vengono considerate equivalenti, così da indurre lo Stato (che fungerebbe da mero contenitore) a porsi in una condizione di neutralità rispetto ad esse. Una condizione di “laicità” che diverrebbe, a tal punto, connotazione indefettibile del porsi dell’entità statale e che, ultimamente, poggia su un relativismo quale «equipaggiamento leggero» massimamente compatibile con l’attuale modello di globalizzazione [82]. Consisterebbe, in definitiva, nell’espressione più matura di quel relativismo culturale che nega una dimensione universale dell’esperienza umana e quindi l’esperienza possibile della verità. In realtà è lo stesso diritto penale a costituire argine a tale possibile deriva. Esso, nelle società democratiche e liberali, è il luogo per eccellenza di composizione delle istanze multiculturaliste (per meglio dire: multietniche) e integrazioniste attraverso il riconoscimento dei beni irrinunciabili costituenti i valori condivisi sui quali si fonda la convivenza. E’, per eccellenza, il parametro che indica quando scatta l’intollerabilità della diversità culturale, anche perché il riconoscimento di essa può automaticamente tradursi in una sorta di legittimazione (o comunque di attenuazione del disvalore) della lesione dei diritti individuali altrui [83]. A proposito della formulazione, struttura e contenuto delle norme penali la Corte costituzionale, nella pronuncia più volte ripresa che ridisegnava i confini dell’errore di diritto, osservava come il principio di riconoscibilità di queste ultime implica che: «il diritto penale costituisca davvero la extrema ratio di tutela della società, sia costituito da norme non numerose, eccessiavevano ve rispetto ai fini di tutela, chiaramente formulate, dirette alla tutela di valori almeno di “rilievo costituzionale” e tali da esser percepite anche in funzione di norme “extrapenali”, di civiltà, effettivamente vigenti nell’ambiente sociale nel quale le norme penali sono destinate ad operare». Questo spiega anche perché, quando culture minoritarie entrano in contrasto con i principi del nostro ordinamento, «il sistema penale è legittimato ad operare restrittivamente e le norme culturali ampiamente condivise dalla comunità sociale, fondamento primo di ogni scelta normativa, posta a salvaguardia dell’incolumità personale e della famiglia, autorizzano tale intervento» [84]. Il legislatore – del resto – non può prescindere, anche per obblighi internazionalmente assunti, dalla tutela di alcuni beni. Proprio in alcuni dei settori che sono venuti a rilievo perché particolarmente “sensibili” all’influsso di culture diverse da quella dominante nel nostro Paese in grado di indurre in chi ad esse aderisca comportamenti penalmente devianti, è possibile verificare come la giurisprudenza ha posto argini precisi alla possibilità di accogliere interpretazioni diverse da quella di una rigida tutela del bene – pertinente a diritti fondamentali da tutti riconoscibili – presidiato dall’incriminazione. Ciò si è affermato, per riprendere ambiti già toccati, quanto ai maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) dove è emersa una certa concezione della persona umana portatrice di un nucleo intangibile di diritti individuali [85], in merito agli obblighi di assistenza familiare quale ambito in cui è avuto occasione di rammentare come la prestazione dei mezzi di sussistenza ai figli minori o inabili non ammette alcuna ignoranza scusabile della legge penale essendo «corrispondente ad un’esigenza morale universalmente avvertita» [86], in ordine alle lesioni personali con peculiare riguardo alla indisponibilità – oltre certi limiti – del consenso dell’avente diritto [87], quanto alle norme che reprimono la riduzione in schiavitù le quali «sono ben riconoscibili, ossia tali da essere percepite come norme di civiltà vigenti nell’ambiente sociale» tanto da non potersi configurarsi nei confronti di esse un’inconsapevole ignoranza della legge penale [88]. Se si volesse sconfinare nella poligamia, la corte regolatrice ricorda che si configura il delitto di bigamia «nei confronti di persona che abbia contratto matrimonio all’estero con cittadino straniero, non rilevando, in contrario, la nazionalità del coniuge, né l’ignoranza della legge extrapenale, integrativa del precetto penale, che regola la validità del matrimonio» [89]. Una prima provvisoria conclusione, quindi, è nel senso che – stando almeno al settore che individua le condotte da reprimere con sanzione penale – il multiculturalismo non è la china ineluttabile verso la quale fatalmente si debba scivolare; è, piuttosto, uno strumento che – guardato da vicino – rileva controindicazioni anche gravi insieme con una palese inadeguatezza a risolvere i problemi che obiettivamente si pongono particolarmente nel settore dei cd. diritti fondamentali.