Nei due gradi di giudizio, Z.D. – imputato di nazionalità marocchina – veniva condannato in relazione al reato di cui all’art. 609 bis c.p. – riconosciuta l’attenuante della “minore gravità” di cui al terzo comma – per avere costretto con violenza la propria moglie E. H. B. a subire rapporti sessuali completi contro la volontà di costei. Tra i motivi di ricorso, la difesa lamentava l’erronea applicazione della legge penale, non essendo configurabile la violenza sessuale fra coniugi in matrimonio retto da diritto marocchino; ad avviso della difesa, infatti, l’assetto dei rapporti civilistici influisce sulla fattispecie penale, sicché non sarebbe stato possibile criminalizzare la violenza sessuale subita dal coniuge che aveva contratto matrimonio secondo un diritto straniero alla stregua del quale un simile comportamento non era previsto come reato. La corte regolatrice ha invece stimato palesemente irrilevante che «il diritto marocchino, da cui civilisticamente è retto il matrimonio tra i due, non preveda come reato la violenza sessuale intraconiugale, dal momento che, relativamente alle specifiche condotte contestate, deve trovare unicamente applicazione la legge penale italiana, trattandosi di comportamenti tenuti nel territorio italiano»; in ogni caso, si verserebbe in un’ipotesi di errore scusabile della legge penale. La Corte ha fatto leva sul principio di obbligatorietà e territorialità della legge penale, stabilito dall’art. 3 c.p., secondo cui «le norme penali obbligano tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, salvo le eccezioni — che nella specie non ricorrono — stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale» richiamando, in senso analogo, un suo precedente arresto 42 (sopra commentato) quando parimenti s’era ritenuto non avesse alcuna incidenza la formazione culturale e religiosa dell’imputato quale fattore in grado di “stemperare” l’elemento soggettivo del reato. Esiste, del resto, un orientamento assolutamente consolidato [43] che ravvisa il delitto di violenza sessuale nei confronti del «coniuge che costringa con violenza o minaccia l’altro coniuge, ancorché non separato, a compiere o subire atti sessuali» poiché una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con «il rispetto dovuto alla persona quale soggetto autonomo e alla sua libera determinazione e che il rapporto di coniugio non degrada la persona di un coniuge ad oggetto di possesso dell’altro coniuge, sicché,qualora esso si riduca a violenza ai fini del “possesso del corpo”, costituisce un fatto gravemente antigiuridico, che non può non trovare la sua sanzione nelle norme poste a tutela della libertà sessuale» [44].La corte di legittimità ha escluso che, nella specie, potesse ravvisarsi un’ipotesi di ignoranza incolpevole della legge penale ancorandosi alla giurisprudenza della Consulta che esclude il ricorrere di una situazione di ignoranza inevitabile – quindi incolpevole – «quando il soggetto non abbia, con il criterio della ordinaria diligenza, adempiuto al cd. “dovere di informazione”, ossia all’obbligo di espletare ogni utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente, sicché l’agente versa invece in evitabile, e quindi inescusabile, ignoranza della legge penale allorché la mancata previsione della illiceità del fatto derivi dalla violazione degli obblighi di informazione giuridica». Declinando il criterio al caso in rassegna, si è sottolineato come le circostanze addotte dalla difesa (pretese usanze marocchine, pretesa ignoranza della coazione della volontà della moglie da parte dei genitori, prima settimana di matrimonio, rispetto della ritrosia della moglie, ecc.) «non sono assolutamente idonee a dimostrare, da un lato, la mancanza del dolo generico e, dall’altro, l’assoluta inevitabilità della ignoranza della legge penale italiana in materia di reati sessuali» [45].
4.5 Con quali strumenti si affronta il problema multiculturale.
In alcuni paesi sudamericani le prescrizioni generali in tema di errore di diritto scusante sono state specificamente affiancate da altre esplicite sull’«errore di diritto culturalmente condizionato» concepite, appunto, per tener conto dell’universo cognitivo e relazionale dei nativi [46].Nei paesi di Common Law viene riconosciuta al public prosecutor la possibilità di esercitare o meno l’azione penale, in base al principio di opportunità, in relazione ai reati a sfondo culturale. Un’ipotesi da noi non praticabile in quanto, a tacere del principio di obbligatorietà dell’azione penale, l’ambito discrezionalmente riconosciuto al rappresentante della pubblica accusa (comunque da sottoporre al vaglio giurisdizionale) è molto più ridotto, ultimamente risolvendosi nella prospettiva di chiedere l’archiviazione alla stregua del criterio “elastico” di cui all’art. 125 disp. att. del codice di rito che rinvia pur sempre alle norme codicistiche. Accanto a ciò, v’è la possibilità per il judge di ampliare o restringere in sede di giudizio l’ambito applicativo delle cultural defences, pur se va debitamente ricordato come queste possibilità sono temperate dalla regola del precedente vincolante destinata a garantire la stabilità ed uniformità della giurisprudenza anglosassone [47]. Invece in Italia non esistono a tutt’oggi leggi speciali tali da consentire agli appartenenti a taluni gruppi immigrati comportamenti vietati al resto della popolazione, così come continuano ad essere del tutto estranei al nostro universo giuridico non solo la figura delle cultural defenses, ma anche qualsiasi istituto o strumento pensato con riferimento ai reati culturalmente fondati. Alcune categorie sono francamente inadeguate ad inquadrare il problema ed offrire convincenti possibilità di un’accettabile soluzione al “conflitto di interessi” tra ordinamento e radicate convinzioni dei membri della minoranza etnica o culturale. Molto scetticismo circonda il possibile ricorso all’istituto della semiimputabilità. Occorrerebbe anzitutto postulare un’adesione a quell’orientamento dottrinale che auspica una riforma del concetto di libera autodeterminazione sino a comprendere un concorso nella definizione di esso delle scienze mediche, biologiche e sociali così che – nell’ambito di queste ultime – in qualche modo potrebbe trovare qualche considerazione l’appartenenza a minoranze culturali. Ma non ci si nasconde che un concetto di imputabilità ridisegnato in maniera così estesa sarebbe impraticabile per la scienza ed il diritto penale perché caratterizzato da un margine troppo accentuato di incertezza foriera, a sua volta, di disparità applicative. Insomma: una via francamente non percorribile [48]. Né maggiori spiragli schiude il recente arresto delle sezioni unite in cui, pure, è possibile scorgere un qualche allargamento delle “maglie” dell’imputabilità. In esso si è giunti ad affermare che, ai fini del riconoscimento del vizio totale o parziale di mente, anche i “disturbi della personalità”, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono rientrare nel concetto di “infermità” purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere, escludendola o scemandola grandemente, e a condizione che sussista un nesso eziologico con la specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto causalmente determinato dal disturbo mentale. In tal senso, nessun rilievo, ai fini dell’imputabilità, è stato accordato ad altre anomalie caratteriali o alterazioni e disarmonie della personalità che non presentino i caratteri sopra indicati, nonché agli stati emotivi e passionali, salvo che questi ultimi non si inseriscano, eccezionalmente, in un quadro più ampio di “infermità” [49]. E’ del tutto evidente che l’adesione ad una cultura minoritaria rispetto a quella praticata nel Paese ospitante, per quanto comprensiva di pratiche e convinzioni anche fortemente eterodosse rispetto a quelle in uso presso la maggioranza dei consociati, pone un problema di osmosi tra culture e di delimitazione di quanto possa essere accettato di quella minoritaria, ma in alcun modo il soggetto che si fa forte delle convinzioni della propria etnia sino a conformare totalmente ad essere la propria condotta può essere inteso come affetto da un “disturbo della personalità”. Parimenti l’inesigibilità, sinteticamente intesa quale insieme delle «condizioni tali da suscitare nel soggetto una spinta all’azione criminosa così forte da neutralizzare l’efficacia motivante del precetto» [50] parrebbe poter comprendere quelle situazioni nelle quali una “norma culturale” sia capace di produrre (sia pure nei riguardi di un ristretto gruppo di soggetti che ad essa fanno autorevole riferimento per ragioni storiche e di etnia) una capacità di orientamento superiore a quella che scaturisce dalla norma giuridica antagonista che pone una regola di condotta diversa. Verrebbero in causa, insomma, quelle che sono state classificate come cultural defenses volitive. Decisive le obiezioni che si potrebbero sollevare ad una simile impostazione del problema: occorrerebbe un’esplicita presa di posizione del legislatore volta ad introdurre nell’ordinamento una specifica clausola in tal senso disegnandone in maniera netta i contorni ma, quand’anche essa fosse prevista e chiamasse in causa il “movente culturale”, si porrebbe comunque in insanabile conflitto con il principio di legalità formale. Inoltre sarebbe comunque impossibile, in quest’ultima ipotesi, assegnare efficacia scriminante a scelte di valore completamente diverse da quelle fondamentalmente sottese al sistema complessivo [51]. Dunque: un’altra via ragionevolmente da escludersi nella soluzione al problema. Talune scriminanti tipiche sono parse apparentemente più appropriate, soprattutto laddove si fosse stati disposti ad un generoso apprezzamento del ricorrere putativo delle medesime, ma anch’esse – ad uno sguardo appena più approfondito – si sono rilevate in realtà inadeguate perché i requisiti normativi per esse scolpiti dal legislatore ben difficilmente erano riscontrabili nelle situazioni tipicamente ricorrenti nelle cd. esimenti culturali. Ed in effetti si è giunti a coniare l’espressione di situazioni “quasi scriminanti” nelle quali rientrano «ipotesi in cui vi è la presenza incompleta degli estremi di una causa di giustificazione» [52]. Quanto alla legittima difesa, potrebbe non cancellare l’antigiuridicità del fatto ma ridurla sensibilmente, ad esempio, la reazione spropositata del musulmano (il quale, in ipotesi, cagionasse lesioni gravi) nei riguardi di chi sollevasse il velo posto sul viso della sua sposa, quanto allo stato di necessità chi commettesse un fatto penalmente rilevante per salvare non già sé od altri da un pericolo attuale di un danno grave alla persona ma un simbolo della propria religione e quando all’esercizio del diritto chi tenesse un contegno penalmente rilevante per adempiere ad un dovere imposto non da una norma giuridica ma dalla consuetudine del gruppo minoritario di appartenenza [53]. In realtà, quando i requisiti tipici disegnati dal legislatore per il configurarsi dell’esimente non sono riscontrati nel caso concreto, si fuoriesce puramente e semplicemente dall’ambito di operatività della scriminante: la colpevolezza e l’antigiuridicità non sono escluse e l’impatto della convinzione correlata alla «diversità» si riduce fatalmente alla commisurazione in concreto della sanzione incidendo solo sui parametri che il legislatore ha individuato per ritagliare sulla persona del reo e sulle caratteristiche del fatto la concreta risposta punitiva [54] 54.Vale a dire – in definitiva – che l’incidenza del comportamento culturalmente motivato va compreso esclusivamente tra i parametri che concorrono all’individuazione della graduazione della giusta sanzione ex articolo 132 c.p. [55] e soprattutto l’articolo 133, secondo comma, del medesimo codice nella parte in cui si richiamano i 28 «motivi a delinquere» tra i quali davvero potrà avere adeguata considerazione la convinzione culturale che è stata alla base della condotta dell’agente nel determinarlo ad una condotta penalmente deviante. Concorrono a ridurre la pena anche le circostanze attenuanti generiche ex art. 62 bis c.p. oppure quella che si richiama ai motivi di particolare valore morale e sociale ex art. 62 n. 1 c.p. sempre che, rispetto a quest’ultima, si respinga l’orientamento giurisprudenziale che «utilizza, per valutare il movente come particolarmente apprezzabile, il riferimento agli atteggiamenti etico-sociali prevalenti» [56].Potrebbe infine affermarsi che la cultura e la tradizione in cui l’immigrato o il membro di una minoranza culturale è insediato gli inibiscano una corretta comprensione della reale portata del precetto penale inducendo a verificare se vi siano margini per l’errore di diritto scusabile. L’esatta portata dell’art. 5 c.p. è stata definita in forza di una fondamentale sentenza resa dal giudice delle leggi nella quale si sono tracciati i confini della rilevanza dell’ignorantia iuris. Per quel che – ai presenti e limitati fini – è destinato a rilevare, in essa si è avuto modo di riconoscere che un presupposto della responsabilità penale è costituito dalla riconoscibilità dell’effettivo contenuto precettivo della norma costituendo essa un requisito soggettivo minimo di imputazione tanto che «l’oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto, nella quale venga a trovarsi “chiunque” non può gravare sul cittadino e costituisce, dunque, un altro limite della personale responsabilità penale». Ne consegue che quando «l’agente ignora, del tutto incolpevolmente, la legge penale e, pertanto, incolpevolmente ignora l’illiceità del fatto, non mostra alcuna opposizione ai valori tutelati dall’ordinamento» tanto che la colpevolezza deve «investire, prima ancora del momento della violazione della legge penale nell’ignoranza di quest’ultima, l’atteggiamento psicologico del reo di fronte ai doveri d’informazione o d’attenzione sulle norme penali, doveri che sono alla base della convivenza civile». Non c’è modo di operare distinzioni tra italiani e stranieri o tra culture maggioritarie rispetto alle minoritarie quando si afferma che, nel risalire ed individuare le cause dell’ignoranza per verificarne l’evitabilità si deve accertare un «atteggiamento d’indifferenza, da parte dell’agente, nei confronti della doverosa informazione giuridica». Prova ne sia che, quando la Corte costituzionale si è incaricata di delineare i parametri in base ai quali va stabilita l’inevitabilità della ignoranza della legge penale, ha chiarito che essa «non va misurata alla stregua di criteri cd. soggettivi puri (ossia di parametri che valutino i dati influenti sulla conoscenza del precetto esclusivamente alla luce delle specifiche caratteristiche personali dell’agente), bensì secondo parametri oggettivi ed anzitutto in base a canoni (cd. oggettivi puri) secondo i quali l’errore sul precetto é inevitabile nei casi d’impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato»; casi che: «attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure ad un gravemente caotico (la misura di tale gravità va apprezzata anche in relazione ai diversi tipi di reato) atteggiamento interpretativo degli organi giudiziari » [57].Successivamente all’intervento del giudice delle leggi, la corte di legittimità si è premurata di declinare il parametro individuato ai concreti casi che venivano a rilievo, in particolare incaricandosi di stabilire i limiti dell’inevitabilità dell’ignoranza. In tal contesto, ha ribadito il «dovere di informazione » da attuarsi con il criterio della «ordinaria diligenza» per chiunque si trova soggetto ai precetti della legge penale; un obbligo da assolvere «attraverso l’espletamento di qualsiasi utile accertamento, per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia». E’ ovvio che la verifica di assolvimento dell’onere patisce una graduazione: sarà rigorosa per coloro i quali svolgono professionalmente una determinata attività (perché, in forza di queste più rigorose conoscenze che si ha ragione di esigere, potranno rispondere dell’illecito anche per culpa levis quando si tratterà di appurare la diligenza impiegata per la conoscenza effettiva del precetto che pone il divieto) e di più ampia tolleranza per quanti, pur insistendo nel territorio ed essendo quindi comunque soggetti alla sovranità statale, sono tuttavia maggiormente estranei a quei valori di civiltà che hanno concorso a forgiare l’ordinamento violato dalla loro condotta. Nondimeno, rimane un punto fermo della più autorevole giurisprudenza che l’ignoranza scusabile postula l’assolvimento dell’onere di informazione con un esito negativo circa la reale comprensione del precetto che si fonda su indici di affidabilità forniti da enti autorevoli [58]. Anche la più autorevole dottrina, dopo aver premesso che oggetto della conoscenza non è la legge penale “in astratto” ma il disvalore giuridico del fatto, sottolinea la struttura contrattualistica del rapporto tra Stato e consociati tutti: «da un lato stanno i doveri penalmente sanzionati dei cittadini ed i doveri strumentali dell’adempimento dei precetti principali, fra cui la Corte include il dovere di informarsi» e, dall’altra, il dispiegarsi della potestà punitiva statuale [59] così che la riconoscibilità del divieto e dell’illecito sono questioni dalla cui soluzione normativa dipende la qualità del rapporto tra i consociati e l’ordinamento legale [60] In definitiva «l’errore inevitabile che esclude la colpevolezza deve essere identificato, in via generale, con l’errore che non si è potuto evitare nemmeno attraverso l’adempimento dei doveri strumentali di informazione» pur se tale accertamento deve essere svolto nel contesto in cui il concreto soggetto agente sia tenuto ad uniformarsi [61] tanto che, come testualmente osserva il giudice delle leggi, «è quasi impensabile che un soggetto “imputabile” commetta i c.d. delitti naturali nell’ignoranza della loro “illiceità”». Non è senza significato che i casi in forza dei quali il principio di diritto si è confrontato non attingono mai al cd. diritto naturale delle genti, ai fondamenti basilari d’ogni convivenza associata, ai diritti umani riconosciuti dalle Convenzioni internazionali [62], quanto piuttosto a tematiche nelle quali la corretta comprensione del precetto penale esigeva l’esatta esegesi di norme di diversa natura (a volte tecnicamente di difficile comprensione) che concorrevano a forgiare il divieto [63]. Va preso atto, quando si volessero mutuare dall’ordinamento anglosassone l’impostazione e la validità delle cd. «esimenti culturali», che dall’ambito di applicazione possibile della rilevanza dell’errore inescusabile debbono senz’altro essere senz’altro espunte quelle che la dottrina ha classificato come esimenti “volitive” identificandole nelle situazioni in cui il soggetto è ben consapevole del fatto che le sue azioni sono vietate dalla legge del paese ospitante, ma agisce comunque in violazione di esse perché costretto dalla forza imperativa della sua cultura d’origine. Situazioni nelle quali non è in discussione la conoscenza del precetto che pone il divieto in termini corretti o esenti da ignoranza inescusabile, quanto piuttosto emerge la piena consapevolezza dell’avvertita violazione d’una norma avente piena vigenza che consapevolmente si infrange in forza di una convinzione che si stima abbia un coefficiente di cogenza ancora superiore per radicate convinzioni della propria cultura [64]. Il giudice delle leggi, nelle situazioni in cui l’agente si è rappresentato la possibilità che il fatto sia antigiuridico, ha escluso qualsiasi rilevanza dell’ignorantia iuris: «esistendo, in concreto (ben più della possibilità di conoscenza dell’illiceità del fatto) l’effettiva previsione di tale possibilità, non può ravvisarsi ignoranza inevitabile della legge penale essendo il soggetto obbligato a risolvere l’eventuale dubbio attraverso l’esatta e completa conoscenza della (singola) legge penale o, nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio, ad astenersi dall’azione». Residuano, tuttavia, le cd. esimenti “cognitive” ricorrendo le quali il retroterra culturale di chi – pure – viola la norma impedisce a costui di capire che il suo comportamento integra un reato: l’imputato non si rende conto che le azioni dettate dalla sua cultura sono, invece, in contrasto con le leggi del Paese ospitante. Sono ipotesi che la Consulta tende anzitutto a ravvisare per quei «reati che, pur presentando un generico disvalore sociale, non sono sempre e dovunque previsti come illeciti penali ovvero di reati che non presentino neppure un generico disvalore sociale» solo per essi esigendosi da parte del giudice «un’attenta valutazione delle ragioni per le quali l’agente, che ignora la legge penale, non s’e neppure prospettato un dubbio sull’illiceità del fatto» tanto che «se l’assenza di tale dubbio discende, principalmente, dalla personale non colpevole carenza di socializzazione dell’agente, l’ignoranza della legge penale va, di regola, ritenuta inevitabile ». Più radicalmente la Consulta, nella sentenza più volte ormai richiamata con la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5 c.p. in qualche modo ridisegnando – sulla scorta di una pregressa elaborazione dottrinale – i confini dell’ignorantia juris, coltiva più che altro la preoccupazione di raccordare in maniera puntuale il principio di colpevolezza con la possibilità di conoscere il precetto che conferisce rilevanza penale ad una determinata condotta. Questo avviene sulla scorta di un patto: l’ordinamento si impegna a emanare leggi “conoscibili”, ma dall’altro pretende un dovere di attivazione in chi vuole venire nel suo territorio – chiunque esso sia –, escludendo la colpevolezza solo nel caso in cui anche con un comportamento improntato a diligenza il destinatario non avrebbe potuto conoscere il contenuto della legge. Testualmente: «Ove, a parte i casi di carente socializzazione dell’agente, la mancata previsione dell’illiceità del fatto derivi dalla violazione degli obblighi d’informazione giuridica, che sono, come s’é avvertito, alla base d’ogni convivenza civile deve ritenersi che l’agente versi in evitabile e, pertanto, rimproverabile ignoranza della legge penale». In materia, non si operano distinzioni di sorta tra cittadini autoctoni e stranieri per cui, laddove si configuri un errore di diritto scusabile non c’è punibilità (ma questo vale per tutti, non solo per lo straniero), mentre nell’ipotesi inversa non vi sarà margine alcuno per l’esclusione della colpevolezza alla stregua dei principi generali dell’ordinamento. Potrà eventualmente residuare un margine di valutazione agli effetti della commisurazione della pena magari proprio in forza della condizione di straniero o, più appropriatamente, della diversità culturale che reca difficoltà nella “comprensione” del precetto penale e non anche nella diversa ipotesi di volontaria violazione del medesimo sulla scorta di proprie maturate convinzioni [65].