L’AMBIGUITÀ DELLA SCUOLA DELL’ESEGESI.
di Torquato G. Tasso

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Una lettura anche semplicemente sommaria della letteratura relativa alle lacune, ci fa comprendere come l’argomento sia divenuto di particolare interesse e di significativa centralità verso la fine dell’Ottocento [1].Solo in questo periodo, la problematica delle lacune divenne fecondo ambito di discussione, in ordine al quale si contrapposero le varie scuole filosofiche delle diverse e contrapposte fazioni e impostazioni teoretiche.
Tale considerazione è connessa ad una premessa logica quasi elementare. La questione della possibile esistenza di lacune sorge nel momento in cui si comincia a darsi una rappresentazione dell’ordinamento come potenzialmente completo. Negli ordinamenti o nei momenti storici nei quali manca tale rappresentazione la questione non si pone né può porsi.
Per questo motivo nell’età romana classica [2] non ci si pose in fondo (quasi) mai il problema della lacunosità dell’ordinamento, in quanto non vi era l’idea di ordinamento giuridico che si potesse ritenere completo, idea che nascerà solo con il positivismo.
Tale idea, forse, cominciò a presentarsi in nuce solamente con la riscoperta del Digesto giustinianeo, in riferimento al quale, le scuole dei glossatori e dei commentatori cominciarono ad avere un atteggiamento di psicologica soggezione, ritenendolo, forse per la prima volta, una vera e propria fonte del diritto scritto [3].Non è un caso che Bobbio ritiene che l’origine del dogma della completezza dell’ordinamento giuridico vada individuata proprio nella considerazione del diritto giustinianeo come ratio scripta da parte dei glossatori medioevali [4]. In realtà, per completezza d’indagine, si deve dire che l’idea di lacuna aveva già cominciato ad essere percepita come questione potenzialmente e giuridicamente rilevante, proprio nell’opera giustinianea se pensiamo che l’imperatore Giustiniano nel Digesto, afferma che «Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatis consultis comprehendi: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet» [5] Certamente, però, il problema, intuito già nel Digesto, sorge in tutta la sua limpidezza proprio grazie ai commentatori medioevali che, partendo dal loro dogma metodologico, ossia dalla loro tecnica ermeneutica ed interpretativa, avevano come loro principale intento quello di individuare nel testo giustinianeo lo spunto per la soluzione di ogni caso concreto. Con riguardo al testo del Corpus juris civilis, in particolare, si consolidò l’idea secondo cui omnia in corpore juris inveniuntur, con la conseguenza che si riteneva l’opera interpretativa dei glossatori consentiva al Corpus Iuris di giungere ad una reale completezza attraverso una sorta di auto integrazione di origine interpretativa.
La detta intuizione rimase per molto tempo latente, anche se, si deve dire, ebbe un momento importante di riflessione, nella storia della filosofia del diritto, grazie a Francis Bacon, che se ne interessò nell’ambito di un suo trattato sulle fonti del diritto contenuto in un più ampio studio sulla scienza governativa [6]. In questo passo Bacone riconosce la naturale lacunosità delle pronunce legislative, ma indica anche il modo di colmare tale lacunosità attraverso in primis i mezzi più semplici quali l’analogia e l’extensio legis (anche se, in riferimento a questi mezzi, auspica un uso morigerato) per giungere poi conclusivamente alla giurisdizione di equità, come strumento ulteriormente suppletivo. Questo non vuol dire richiamo al diritto naturale, bensì invocazione di un procedimento interpretativo ad opera dei giudici, ispirato alla «giusta discrezione» e all’arbitrio boni viri.
La problematica delle lacune fu una tematica che, per certo versi, ebbe una rinascita grazie alla «Scuola dell’Esegesi» [7]– termine coniato da Glasson nel 1904 e divenuto di uso comune grazie all’opera di Julien Bonnecase [8]L’École de l’Exégèse en droit civil – con cui solitamente si indicano i giuristi (prevalentemente francesi ma anche belgi) che si dedicarono all’elaborazione esegetica, appunto, del Code Napoléon del 1804 [9].La Scuola fu la massima espressione teoretica della completezza dell’ordinamento legislativo del Codice, ritenendo che una semplice interpretazione letterale del testo (e, quindi, una sua pedissequa applicazione) potesse dare gli strumenti per ogni soluzione di ogni caso. Ovvio, per quanto detto, che questo risultasse essere il terreno fertile per il sorgere del problema delle lacune.
Sintomatico e suggestivo è un passaggio di un’opera di alcuni giuristi appartenenti alla c.d. terza generazione della Scuola dell’Esegesi [10] che pone il problema: «Quando le fonti espresse del diritto restano veramente infeconde e non forniscono più, nonostante i rimedi dell’interpretazione delle leggi, la regola di un rapporto giuridico, dove deve esser ricercata questa regola? Nella legge nonostante tutto o all’infuori di essa? È abbastanza ricca la legge per rimediare alla propria insufficienza? Solo da poco tempo questo grave problema ha attirato l’attenzione della dottrina francese, come meritava realmente, e si sono potuti discernere chiaramente le tendenze, alle quali obbedivano, secondo il loro spirito, i diversi interpreti».Sulla scia delle tesi di Portalis, Charles-Bonaventure-Marie Toullier [13]
È esemplare, in proposito, la posizione di Jean-Etienne-Marie Portalis [11] il quale ammette che la legislazione possa rivelarsi lacunosa ma individua anche le modalità con cui questa lacunosità possa essere superata, in quanto ritiene che, in questa evenienza, il giudice «sopperisca alla legge» ricorrendo alla «equità giudiziaria», alla «ragione naturale», quale la si può recuperare nelle massime, negli usi, nella giurisprudenza, e nella dottrina [12].Sulla scia delle tesi di Portalis, Charles-Bonaventure-Marie Toullier [13] ritiene che le leggi possano essere lacunose e ritiene che si debba ricorrere al metodo della «eterointegrazione», sulla base dell’equità-diritto naturale e della consuetudine: «Ma qual regola seguirà il giudice ne’ casi dubbi ne’ quali sembra che la legge si taccia? In primo luogo l’equità, con cui si fa ritorno alla legge naturale, ed in secondo luogo l’uso, il quale è il supplemento il più naturale delle leggi».La Scuola dell’Esegesi, quindi, aveva ben chiaro il problema della lacunosità dell’ordinamento ma riteneva di poter individuare degli strumenti di cui l’interprete potesse provvedere all’integrazione della lacuna, garantendo, così in parte, proprio la completezza del sistema legislativo.
Occorre osservare, inoltre, che importante segnatura storica è dovuta, nella questione, all’art. 4 del Codice Napoleone – secondo cui: «Se un giudice ricuserà di giudicare sotto pretesto di silenzio, oscurità o difetto della legge, si potrà agire contro di lui come colpevole di negata giustizia». Con questo articolo si introduce, per la prima volta, in maniera espressa il divieto di denegata giustizia, imponendo al Giudice di dare il proprio responso ad ogni controversia che gli viene prospettata.Mentre una parte della dottrina cominciò a vedere nel citato articolo uno degli elementi della possibile completezza dell’ordinamento (in quanto veniva dalla legge stessa imposto al giudice di dare una soluzione del caso concreto alla luce degli strumenti legislativi di cui disponeva e, quindi, di riflesso sostenendo implicitamente che proprio quegli strumenti (legislativi) dovevano essere sufficienti a tal scopo), ad onor del vero non fu visto in tal modo da tutti i commentatori della Scuola francese, in quanto fu considerato da molti semplicemente come l’affermazione del divieto di non liquet[14], che comportava il riconoscimento, però, al giudice di una sorta di potere legislativo, in parte incompatibile proprio con l’idea di completezza del codice e della relativa fonte legislativa. Sul punto significativa è la posizione di Laurent «Il Codice vietando al giudice di ricorrere al legislatore, facendogli un dovere di giudicare, quando anche non vi fosse una legge, non evita che l’uno degli inconvenienti che risultano dall’insufficienza della legislazione: se il legislatore non è costituito giudice di un processo, per contrario il giudice diviene legislatore. Bisogna dire con Portalis che dei due mali gli autori del Codice hanno scelto il minore (…) Resta sempre che l’art. 4 conferisce ai tribunali un gran potere, e in qualche modo una parte dell’esercizio del potere legislativo. Ogni qualvolta la legge è oscura o insufficiente, la decisione del giudice ha un carattere legislativo, nel senso che è esso che formula la regola prima di applicarla».
In via conclusiva, alla luce anche dei richiami appena svolti, dobbiamo fare una considerazione, in qualche modo, relativamente contro corrente. Solitamente si ritiene che i giuristi della Scuola dell’Esegesi siano stati coloro che per primi abbiano dato vita e sostenuto la tesi della completezza dell’ordinamento legislativo, ossia la tesi secondo la quale le leggi positive costituiscono un insieme «completo» di norme, e che, quindi, alla base delle proprie teorizzazioni ci sia la convinzione che la legge offra sempre una soluzione, quanto meno immediatamente percettibile come tale, che il giudice non deve fare altro che recuperare dal testo legislativo e applicare al caso concreto e, per l’effetto, che l’art. 4 del Code Napoléon attribuisca ai giudici un compito (al quale non possono sottrarsi e quindi obbligatorio per loro) quello di non denegare giustizia, richiamandosi alla lacunosità del sistema legislativo, compito che, secondo gli autori sella Scuola, può essere effettivamente anche se non necessariamente facilmente osservato, senza ricorrere a qualcosa di diverso dal dettato legislativo stesso. Molti sono gli autori che sostengono tale tesi e, in particolare, va ricordato, per autorevolezza, Bobbio il quale rinviene il segno di tale valutazione nel celebre passo del commento di Demolombe all’art. 4 del Code Napoléon secondo il quale « il giudice non può legalmente pretendere che la legge non gli dia i mezzi per risolvere la causa che gli è sottoposta».