In effetti, ciò che distingue il comando di un pubblico ufficiale da quello di un delinquente, non è tanto il potere effettivo (che si deve ammettere per entrambi) quanto una qualificazione (formale) del comando (Leoni direbbe “pretesa”) che, a ben vedere, rimane in possesso non tanto di chi questo potere lo esercita, ma piuttosto in mano di chi questo potere lo subisce. A tale individuo spetta l’onere, più che l’onore, della “qualificazione”. Difatti, ammesso che il potere (effettivo) sia il presupposto essenziale, il problema vero per il giurista è offrire una risposta all’imperitura domanda: “chi” traspone il potere in diritto?[53].
Kelsen presenta una teoria formale del diritto che Leoni vorrebbe superare perché troppo astratta e contraddittoria, dal momento che ha come oggetto il solo processo di formazione della norma e mai il suo contenuto. Potremmo affermare in estrema sintesi che la caratterizzazione kelseniana del rapporto tra diritto e potere è in definitiva contraddittoria. Difatti, la norma fondamentale è il fondamento ultimo della minaccia e dell’esercizio della forza fisica esercitata, ad esempio, dall’ufficiale di pubblica sicurezza; ma nella dottrina pura il criterio della norma fondamentale è l’efficacia delle norme da essa derivate; ne consegue che è legittima (autorizzata giuridicamente) la forza fisica esercitata secondo quanto previsto dalla norma fondamentale, e la norma fondamentale a sua volta fonda (autorizza giuridicamente) il potere di fatto. Difatti, il giurista praghese ci spiega che «La norma fondamentale è la fonte comune della validità di tutte le norme appartenenti allo stesso ordinamento: è il fondamento comune della loro validità. L’appartenenza di una certa norma ad un certo ordinamento riposa sul fatto che il fondamento ultimo della sua validità è la norma fondamentale di questo ordinamento»[54].
In definitiva, è giuridicamente autorizzato il potere coattivo (ed) efficace: nella dottrina pura il diritto sembrerebbe determinare il potere, ma è de facto dal potere determinato, rectius è dal fatto che si impone che possiamo dire che il diritto esiste. In tale prospettiva, perfettamente aderente è l’insegnamento di Norberto Bobbio: «il diritto deriva dal fatto e non ha altro fondamento se non il fatto che esiste e s’impone»[55]. Il concetto di diritto collassa, quindi, sul concetto di potere coattivo; implicando, per la fattispecie che qui interessa, che la condotta del delinquente è (validamente perché efficacemente) giuridica[56]. In tal senso, allora, potremmo eventualmente ritenere giustificata l’affermazione dello stesso Kelsen per la quale «Chi, di fronte all’eterno problema di ciò che sta dietro il diritto positivo, cerchi ancora una risposta troverà, temo, non la verità assoluta di una metafisica, né la giustizia assoluta di un diritto naturale. Chi alza quel velo senza chiudere gli occhi si vede fissare dallo sguardo sbarrato della testa di Gorgone del potere»[57].
Leoni, d’altra parte, come già osservato, si rivela in palese difficoltà perché la sua “pretesa”, caratterizzata da una malcelata impostazione formale, con difficoltà rammostra un concetto diverso di giuridicità dal momento che pare ritenere giuridico anche il comportamento di un bandito[58].
Proseguendo la disamina sui testi leoniani, il giusfilosofo tenta di limitare questa deriva giustificata in astratto dalla sua teoria, asserendo che il carattere oggettivo di una “pretesa” è fortemente legato al concetto di “àmbito”: «Naturalmente, ciò dipende anche dagli àmbiti: una pretesa può avere una forte probabilità di riuscire in un certo àmbito» e se da un lato afferma che questa sarebbe «un’indagine (…), però, di carattere storico e sociologico» e quindi del tutto estranea all’indagine del teorico del diritto, dall’altra asserisce che «l’àmbito, come lo intendiamo noi, non è necessariamente qualcosa di legato all’ordinamento statuale: è una qualsiasi rete di relazioni interindividuali, in cui le pretese si verificano»[59]. Purtroppo, il richiamo all’àmbito, come a «qualsiasi rete di relazioni interindividuali», non scalfisce granché, temiamo, della critica già proposta supra, poiché l’àmbito della malavita organizzata certamente, allora, considera giuridica la condotta di un (suo) bandito[60]; ma quel che più importa è che la teoria leoniana trova difficoltà anche al di fuori delle c.d. “organizzazioni a delinquere”.
Ad essere più precisi, volendo seguire coerentemente le indicazioni che il Leoni esprime per contrapporsi al normativismo, proponendo una propria teoria del “cos’è il diritto”, si può giungere ad affermare che nelle periferie di molte grandi città europee ed americane (a tacer d’altro) il comportamento di un fuori-legge sarebbe giuridico, tanto sono “tollerate” in questi ambiti condotte di tal sorta e a prescindere dall’esistenza di una dimensione (più o meno) organizzata che vigili. Non è arduo, infatti, pensare all’àmbito di un qualsiasi sobborgo urbano per vedere che la pretesa di un “bandito” possiede sia un interesse preciso, sia una forte probabilità di essere esercitata, sia un potere, sia una fortissima probabilità di raggiungere il suo scopo, pur mantenendosi all’interno di una società (la citta urbana) dai più detta “civile”. In sunto, in luoghi simili, finanche posti in una «società avente un minimo di stabilità»[61], alcuni comportamenti che nell’immaginario collettivo rappresentano violazioni di diritto, nondimeno sarebbero da considerarsi perfette espressioni di “cos’è il diritto”. Ecco che, dopo questa disamina, riusciamo ad esprimere per Leoni, mutatis mutandis, la denuncia che Carlo Lottieri espone affermando che «Se il diritto fosse unicamente definito dall’equilibrio per così dire “fisico” del gioco di interessi che segna la società, le regole giuridiche esprimerebbero sempre e solo il dominio dei più forti (organizzati, influenti, numerosi[62], ecc.)»[63].
III. Il “probabile” diventa “naturale”.
Per un primo tentativo di sunto circa il problema di qualificare come giuridica la richiesta “O la borsa o la vita”, è opportuno verificare come sul punto replica Leoni. Infatti, paragonando tale “pretesa” con quella del creditore che vuole essere pagato dal debitore, il giusfilosofo afferma «A me sembra che la differenza più evidente stia in ciò: tutti, non esclusi neppure i “rapinatori”, pretendono, salvo eccezioni trascurabili, di non venire rapinati da alcuno, così come tutti, salvo, ancora una volta, trascurabili eccezioni, pretendono di riavere il denaro che hanno prestato (…). Il rapinatore o il debitore di malafede, esercitano dunque nei confronti delle proprie vittime una “pretesa” speciale che è in contraddizione con quella comune, e in particolare con quelle che essi stessi esercitano nei confronti di tutti gli altri possibili individui che volessero comportarsi con loro come rapinatori o come debitori di malafede»[64].
Dunque, offrendo l’opportuno credito a tale affermazione, si tratta di verificare qual è il criterio per considerare “comune” un pretesa rispetto ad un’altra “speciale”. Per Leoni, una pretesa è “comune” non perché sia prescritta da una norma positiva, ma perché corrisponde al già più volte ripreso id quod plerumque accidit, cioè perché la probabilità (statistica) che venga soddisfatta è molto elevata. «La pretesa che abbiamo chiamato “speciale” non è statisticamente probabile, è quindi un’eccezione alla regola (nel senso di “regula”, o descrizione di eventi secondo uno schema) (…). È dunque implicita nella pretesa del creditore, di vedersi restituire il denaro prestato, o in quella del passante, di non venire rapinato, una previsione relativa al comportamento più probabile delle altre persone, nella società cui ciascuno di essi appartiene, nella sua qualità di creditore, o semplicemente in quella di passante che si trova a percorrere vie solitarie»[65].
Sorge subito l’obiezione: ma se (per Leoni) il criterio per costituire una pretesa era relativo al soggetto che la pone in essere, difficile pare ora il passaggio per il quale il giudizio di previsione-probabilità ricade in capo al destinatario della pretesa medesima. Qui interviene una difficoltà che finora abbiamo solo velatamente avvicinato. La definizione di “pretesa giuridica” come pretesa di un dato comportamento previsto come probabile presuppone, difatti, che tale previsione di probabilità non sia un requisito della pretesa in sé. Invece, è ragionevole sostenere, come peraltro ammise pure il Leoni[66], che anche nelle pretese “speciali” o “illegittime” il comportamento preteso sia oggetto di un giudizio di probabilità da parte di chi pretende: il bandito-fuorilegge-rapinatore, inoltrando la sua richiesta, ritiene probabile che il rapinato gli consegni la borsa e tale comportamento del rapinato, di fronte alla minaccia del rapinatore, è inoltre statisticamente probabile.
Il fatto che «nella pretesa giuridica sia probabile, non solo il comportamento oggetto della pretesa, ma anche il comportamento del pretendere, è da mettere in rapporto con l’altro fatto – pure sottolineato dal Leoni – che le pretese giuridiche sono collegate tra loro da un rapporto di complementarietà (…). La “norma giuridica” è allora nient’altro che l’incontro tipizzato o schematizzato tra pretese “giuridiche” o “comuni”»[67]. Anche questo argomentare mutuato Stoppino non risolve però il fatto che la previsione-probabilità che rileva quale emergente, se non prioritaria, per Leoni, è sempre e comunque quella del soggetto che pretende, sia esso creditore, debitore in malafede o bandito.