La critica di fondo è di ordine metodologico ed è sintetizzata bene dal Leoni nel passaggio, tanto icastico quanto chiaro, presentato al IV Congresso nazionale di Filosofia del diritto del 1959: «in conclusione: l’insufficienza della dottrina kelseniana come teoria generale del diritto, e l’origine prima di tutte le oscurità ed incongruenze di essa sembra risiedere proprio nell’incapacità, dimostrata dal suo autore, a trasformare in problemi, nell’ambito della teoria, i postulati della dogmatica. Il Kelsen sembra essersi limitato a trasferire quei postulati, senza ulteriore approfondimento critico, da un ambito in cui essi apparivano utili ed anzi necessari per il raggiungimento di determinati fini pratici, ad un campo in cui essi appaiono privi di significato teorico, o in cui il loro significato teorico si rivela quanto meno discutibile, e non può essere accertato senza difficili analisi»[19].
Il fondamento della critica appare perfino chiarito nelle Sue Lezioni, in cui particolare rilievo viene affidato alla questione per la quale «Ciò che va sotto il nome di “dottrina pura del diritto”[20] non corrisponde in realtà al significato della parola “diritto” usata nel linguaggio ordinario. In tale linguaggio, infatti, “diritto” significa qualcosa di più della semplice norma giuridica intesa come proposizione linguistica. Nel linguaggio ordinario, col termine “diritto” si designano comportamenti, convincimenti, azioni “orientate” (secondo il linguaggio di Max Weber), le quali non si identificano affatto con la norma giuridica come proposizione linguistica, oggetto di studio dei giuristi puri. Kelsen considera invece come oggetto esclusivo della sua teoria pura del diritto la norma giuridica, intesa come proposizione linguistica»[21].
A ben vedere, quanto espresso nelle Lezioni del 1959 permette al Nostro di prendere in considerazione anche negli Appunti del 1966 il bersaglio Kelsen circa il concetto della norma come proposizione contenente il verbo “dovere”, in opposizione alle proposizioni scientifiche contenenti il verbo “essere”. Passando in disamina i vari ed eventuali significati del verbo “dovere” declinati secondo le varie persone del modo indicativo al tempo presente (io devo, tu devi, egli deve), Leoni giunge alla conclusione che «vi è un solo significato che esprime veramente la prescrittività, ed è l’imperativo categorico “io devo”. Solo in prima persona noi possiamo esprimere in modo comprensibile la volontà incondizionata. In tutti gli altri casi descriviamo eventi: o la nostra volontà o una forte probabilità o l’esistenza di mezzi, anzi dell’unicità e limitatezza di mezzi per raggiungere certi fini. (…) attraverso l’analisi dei significati del verbo “dovere”, abbiamo infatti constatato che le proposizioni contenenti il verbo dovere sono, nella stragrande maggioranza dei casi, non proposizioni prescrittive ma proposizioni descrittive»[22].
Da quanto detto, poiché questo verbo è quasi sempre contenuto in proposizioni appunto solo descrittive, è ingiustificato «affermare, come fa Kelsen, che la norma è una proposizione che esprime un “sollen”, un dover essere»[23]. Vi sono infatti, come già individuato nella filosofia di Kant, solo due tipologie di “imperativi” e gli obblighi che ne conseguono: quelli del mondo morale e quelli di natura tecnica. Si tratta di una classificazione esaustiva, e non esiste, a giudizio del nostro giusfilosofo, una ulteriore possibilità. Tertium non datur. Per essere maggiormente precisi, non può esserci alcunché che possa essere qualificato “obbligo giuridico”, poiché necessariamente esso ricadrebbe o nel dovere morale o in quello tecnico. Ora, non potendo esistere «un obbligo giuridico che abbia una struttura diversa dall’obbligo morale e da quello tecnico» emerge tutta la difficoltà cui va incontro la teoria di Kelsen nel tentare di stabilire e definire, con tali presupposti, cosa sia la norma (giuridica). Dunque, conclude il Leoni, «quando si muove da concetto di “obbligo”, è impossibile trovare il locus della giuridicità. Occorre quindi uscire dal concetto di obbligo se si vuole trovare che cosa è il diritto, poiché se si parte dal concetto di obbligo, questa domanda è destinata a restare senza risposta»[24].
Aprendo una breve, ma necessaria, parentesi è estremamente interessante notare come nell’opera che può a buon diritto essere considerata lo scritto del Leoni più maturo, il giusfilosofo paia purtroppo fondare tutta la sua analisi su una contraddizione, rectius su una disamina viziata al suo interno. Difatti, nel confutare la teoria del diritto formalista, evidenziando tutti i limiti che questa comporta quando considera il diritto alla stregua della sola norma positiva, Leoni critica il criterio di demarcazione proposto per identificare l’autonomia del fenomeno giuridico, sulla base di una peculiare “condizione”: «gli obblighi giuridici possono coincidere con gli obblighi morali o con quelli tecnici. Possiamo, per esempio, considerare i Dieci comandamenti come obblighi morali (per esempio, “non uccidere”), ma anche come obblighi comunemente considerati giuridici, se sono contenuti in un codice. Possiamo concepire l’obbligo di mantenere la parola data come obbligo morale, perché risponde a un convincimento morale comune, e come obbligo tecnico, perché può essere mezzo tecnico per raggiungere un risultato contrattuale, e anche come obbligo giuridico, se ad esempio esso è sancito in un codice»[25].
Ora, è evidente come il Nostro, se da una parte evidenzia senza sconti i limiti del normativismo, dall’altra, forse inconsapevolmente, non pare in grado di lasciare completamente alle spalle tale presupposto teorico, ovverosia che la qualificazione “giuridica” relativa ad un comando, come ad una norma, debba essere vincolata al dispositivo scritto. Difatti, identifica Egli stesso il “giuridico” con il “positum”, per la precisione con ciò che «è sancito in un codice» di napoleonica memoria.
A questo punto, se l’interpretazione proposta può essere condivisa, pare opportuno sottolineare come tutto l’antiformalismo leoniano, seppur fecondo per gli stimoli che tuttora è in grado di offrire, mostra alcuni suoi limiti dovuti in maniera prevalente al fatto che il Leoni non è del tutto in grado di fuoriuscire dal paradigma del diritto quale espressione dell’esercizio del potere.
II. La costante della (in)certezza giuridica: da Kelsen a Leoni.
Leoni ha sempre tentato di sperimentare una contaminazione tra saperi per poter sfuggire alle sirene riduzionistiche del normativismo. A prescindere da qualsivoglia critica, il tentativo di Leoni si palesa comunque fecondo proprio per il suo essere caratterizzato da conoscenze e paradigmi mutuati da altri saperi quali l’economia, la politica[26] e ancor più, si ritiene, dell’esperienza concreta del quotidiano.
Seguendo questa stessa linea di ricerca, però, pare interessante sottoporla al torchio probatorio del presupposto kelseniano: la “certezza”[27] del diritto come risultato di una teoria che riesca a presentare un ordinamento autoreferenziale e a qualificazione formale. Nell’analisi che ne consegue si vuole tratteggiare qualche fugace appunto sul come il problema, non solo kelseniano, venga risolto (ipoteticamente) nella teoresi leoniana, principiando la disamina proprio con la critica che il Leoni compie riferendosi al(la certezza del diritto nel) normativismo.
Si assumerà come esempio paradigmatico del rapporto di identità/differenza fra le due teorie generali del diritto, il caso del “comando impartito dal bandito”. Al termine del confronto, sarà riservato uno spazio (certamente non proporzionato all’importanza che vorrebbe avere il fine di questi “appunti”) alla messa in luce dei limiti di entrambe le impostazioni (normativistica e leoniana).
Il Leoni ha osservato ripetutamente che la dottrina del diritto kelseniana pretende di essere “pura” anche da un punto di vista soggettivo. La questione di partenza, così posta nell’ambiente asettico e neutro della costruzione teorica, introduce però qualche problema nel momento in cui, invece, il giurista tenta di dare un significato, un contenuto, alla sua specifica funzione che è quella di proporre un riconoscimento[28] di ordine tra le relazioni intersoggettive. Proseguendo con il ragionamento del Kelsen è ormai risaputo che non vi è alcun distinguo tra i vari comandi dal punto di vista soggettivo del Sollen, perché qualsivoglia ordine che proviene da un essere umano ha in sé l’intenzione di incidere sull’atto di un altro essere umano: da questo punto di vista non è dato rinvenire alcuna differenza tra comando (del pubblico ufficiale) e comando (del delinquente). Come pure Kelsen insegna, per mettere (magari anche ipoteticamente) ordine in una relazione intersoggettiva è presupposto essenziale possedere il criterio di discernimento che permetta di distinguere i comandi. Solo un criterio di questo tipo, difatti, sarebbe in grado di qualificare con certezza come giuridici solo alcuni di questi.
Si avvicina così il confronto tra Kelsen e Leoni sulla “certezza del diritto”, dove la perifrasi non può significare altro, almeno nel presente contesto, se non il riconoscimento di ciò che può dirsi giuridico e ciò che giuridico non è.
Il Nostro evidenzia come la teoria kelseniana non abbia il fine di «spiegare che cos’è la giuridicità delle norme ma quello di spiegare che cos’è la validità delle norme. (…) la norma è valida in quanto si può riconoscere all’ordinamento che è strutturato secondo una costruzione gerarchica o a piramide o a gradini»[29].