Appunti sul concetto di “pretesa” in Bruno Leoni
di Andrea Favaro

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Nelle seguenti note fugaci si vuole sottolineare un aspetto peculiare, ma per questo non meno importante, che potrebbe risultare sorprendente agli addetti ai lavori della odierna Leoni Renaissance: la teoria (liberale) della “pretesa giuridica”, che negli intenti del giusfilosofo avrebbe voluto proporsi come antitesi al formalismo kelseniano, non pare sia riuscita a raggiungere lo scopo.

I. Oltre Kelsen: quale stato per quale diritto?

Bruno Leoni non perdeva occasione per rimproverare ai teorici del positivismo giuridico di trovare rifugio in un arido tecnicismo[1], sussumendo in maniera del tutto ingiustificata fini pratici come postulati teorici. Il Nostro, rammentava invece, con la sua prosa caratteristica, come «Il termine “filosofia del diritto” può farci pensare a problemi del tipo di quelli che si poneva ad esempio Platone quando indagava in che cosa consistesse la giustizia, il sommo bene ecc. se pensassimo che questo è senz’altro il compito della filosofia del diritto come disciplina insegnata nella facoltà di giurisprudenza, non troveremo facilmente il legame tra questa disciplina e le altre insegnate nella stessa facoltà. Il filosofo del diritto considera quindi una serie di problemi che il giurista puro non si pone. Quest’ultimo, infatti, non ha ad esempio come compito il criticare l’utilità o la dannosità di una legge (…) il giurista puro non si pone il problema della “giustizia” del diritto vigente, il quale è per lui, in un certo senso, “giusto” soltanto in quanto “vige”, ossia emana da una autorità considerata come qualificata per emanarlo secondo determinati procedimenti»[2].

La conseguenza di questa impostazione è stata ben evidenziata già dal Lottieri: «in tal modo la teoria del diritto finisce per perdere ogni capacità di presa sul reale: procedimenti e regole che sono pienamente giustificati nell’ambito della pratica giuridica di un avvocato (il cui scopo fondamentale è dare soddisfazione al proprio cliente) finiscono per essere trasposti in un contesto teorico nel quale la loro adeguatezza è quanto mai dubbia»[3]. Un recupero adesivo della posizione del Leoni viene dunque qualificato con una opinione ancor più decisa nel denunciare lo scarso valore che può apportare l’attività dei “pratici” circa la definizione del “fenomeno giuridico”.

Profili critici similari sono ripresi negli “Appunti di filosofia del diritto” del 1966 dove si sostiene che la ricerca filosofica sul diritto «deve partire da dove arrivano le discipline giuridico-tecniche; essa rende problematici i presupposti pratici del lavoro del giurista, presupposti che si riflettono nelle materie giuridico tecniche. Pertanto essa non può semplicemente recepire i concetti propri del giurista pratico. Nonostante ciò, molte ricerche sul diritto che si presentano come teoriche sono incorse proprio in questo errore»[4].

L’utopia della purezza di una teoria che non soltanto perde ogni collegamento con l’esperienza pratica del mondo[5], ma vorrebbe su questa stessa vita concreta imporsi come giustificata, è per Leoni anche al principio dell’illusione di potersi sottrarre ad ogni riflessione economica sul rapporto tra le risorse e gli obiettivi, nonché sulla necessità di commisurare i secondi alle prime.

Nel criticare il positivismo giuridico, il filosofo non si è limitato alla sottolineatura delle contraddizioni interne e della fragilità delle premesse teoriche e metodologiche idonee a contestare la teoria del positivismo nel diritto; egli, difatti, si rivela pienamente conscio che l’obiettivo primo si insinua nel riproporre una questione davvero fondamentale: la tensione tra legalità e legittimità e, quindi, la convinzione che ogni norma posta dal sovrano debba essere costantemente vagliata e sottoposta ad esame critico, quantomeno per garantire la giustificazione del diritto di resistenza (al sovrano stesso).

In quanto liberale, il Leoni è costantemente mosso da una intenzione etica ben precisa, che punta a salvaguardare prima di tutto la dignità del singolo uomo, tutta innervata nella libertà[6]. In questa prospettiva si riesce bene a cogliere l’avversione del filosofo del diritto torinese nei confronti di qualsiasi forma di socialismo. Egli era del tutto convinto, fin da suoi primi scritti giovanili, che il socialismo[7] fosse l’espressione di una pessima moralità e della utopica ideologia[8] di sottoporre la realtà dell’esperienza al controllo di poche menti illuminate.

Ecco che possiamo, in compagnia di molti altri lettori critici del Leoni, affermare che se Egli si è così fermamente opposto al positivismo giuridico in un luogo ed in un periodo del tutto avverso alle Sue posizioni (l’Italia degli anni ’50 e ’60 del XX secolo) lo ha fatto anche perché notava in questo atteggiamento generale l’imprescindibile premessa per una legislazione statale sempre più invadente, illiberale e oppressiva che non riusciva a tollerare.

Com’è stato felicemente evidenziato, tale determinazione «a focalizzare l’attenzione sulla persona è particolarmente evidente in quelle analisi nutrite di realismo giuridico in cui il Leoni pone l’accento sulla natura storica dei concreti ordinamenti legali e la connessione tra politica[9] e legalità»[10]. Il diritto, quindi, sarebbe dominato da una logica meramente tecnico-professionale ed il risultato di tutto ciò è che la riduzione del diritto a legge vede compiuto il proprio destino nella crescente implementazione della macchina legislativa.

Interessante notare come tale riflessione prima di essere espressa compiutamente nell’opera a tutt’oggi maggiormente conosciuta Freedom and the Law[11], veniva già significativamente illustrata in brevi saggi tecnici di critica a talune leggi positive specifiche e, cosa se possibile ancor più mirabile, negli articoli per “Il Sole 24 ore”[12]. In questi è facile notare la piena competenza che l’Autore possedeva nell’applicare a casi concreti le elaborazioni del pensiero filosofico-giuridico liberale e di raffigurare i cambiamenti giuridici, politici ed economici della società sotto una medesima visuale, ossia come la manifestazione dello stesso fenomeno: la perdita progressiva della libertà da parte dell’individuo.

Un elemento importante, difatti, è la capacità che il Leoni aveva di coniugare la pratica con la teoria, facoltà questa che gli derivava dall’essere avvezzo sin da giovane ad un sapere multidisciplinare applicato nell’insegnamento, nella ricerca e nella attività di consulente d’impresa, giornalista ed avvocato d’affari. Giornalista, appunto, talmente fine ed acuto da essere in grado di utilizzare concetti teorici articolati per denunciare, con linguaggio semplice ma non per questo meno sarcastico e nel poco spazio che una colonna di quotidiano ammette, taluni rilievi critici circa i mali cui inevitabilmente porta(va) l’interventismo statale[13].

Queste carenze erano causate, per Leoni, dalla ipotetica frattura tra i due mondi distinti del Sein e del Sollen. Leoni in tale maniera partecipa della concezione per la quale i teorici del diritto, condizionati da tale distinzione, per lui inaccettabile, vivrebbero in un mondo del tutto estraneo a quello dell’esperienza giuridica. Tuttavia il nostro riesce a comprendere bene che «anche questo dover essere finisce per diventare un essere. Questa teoria si pone di fronte alla norma come a un oggetto di studio, esattamente come il sociologo si pone di fronte un fatto sociale come a un oggetto di studio, o come il fisico si pone di fronte a un fenomeno come a un oggetto di studio (…) per questo fatto la norma non potrà essere in tal caso qualche cosa di diverso da un essere, ma sarà precisamente un essere, un dato di studio come un fenomeno di qualsiasi altra natura»[14].

Anche la definizione kelseniana della norma come “comando de-psicologizzato” risente della scarsa chiarezza dei concetti di Sollen e Sein[15] e non è dato comprendere bene cosa si possa dedurre dal fatto che «se norma fosse un comando, sarebbe un fatto psicologico, un elemento della realtà sociale. Kelsen invece dice che la norma è un comando depsicologizzato. Ma cosa vuol dire? Si può agevolmente intendere che cosa sia comando come fatto psicologico o come formula linguistica (iubeo); ma il comando despicologizzato è qualcosa di librato a mezz’aria. Non è più un comando, cioè non è un fatto psicologico, e non è neppure un Sein»[16].

Proprio da questo punto prende avvio la disamina critica del Nostro. Pare interessante evidenziare come alla critica della norma, il filosofo accompagni spesso la critica alla teoria dello stato di stampo formalista, illustrando come taluni errori della seconda non possono non essere degna cassa di risonanza per le incongruenze della prima.

Difatti, la teoria kelseniana per la quale l’ordinamento giuridico si risolverebbe nello stato[17] viene criticata[18] in tre aspetti. Innanzitutto, non è sufficiente per confutare in maniera esaustiva il concetto di stato come interazione fra individui appartenenti allo stesso contesto sociale; inoltre, la confutazione medesima dell’esistenza e della validità dei concetti quali “volontà comune” e “interesse comune”, è strumentale e poco convincente; inoltre, da ultimo, l’idea kelseniana secondo cui non è possibile distinguere il potere politico dagli altri tipi di potere, senza qualificare il primo tramite un insieme di norme giuridiche, ossia senza introdurre il concetto di ordinamento, porta a ritenere la teoria dello stato-ordinamento come l’unica realizzabile, ma soltanto se si accettano acriticamente presupposti che Kelsen stesso non ammette come unici possibili e ai quali la teoria sociologica ha fornito già valide alternative.