Di seguito l’A., tenta una ricostruzione in chiave epistemologica anche di alcune delle dispute più accese cui parteciparono giuristi e filosofi del diritto. Tra queste merita una adeguata sottolineatura quella sulla «natura dei concetti giuridici” (pp. 75-98) e quella sui “principi dell’ordinamento giuridico» (pp. 99-113). La prima si inverò soprattutto nelle posizioni assunte dal Cesarini Sforza, dello Jemolo, dal Pugliatti, dal Calogero e, non ultimo, dallo Scarpelli. La seconda, molto meno feconda per il tema oggetto dell’Opera, che ha però offerto due argomenti davvero interessanti quali il procedimento analogico come fondamento della individuazione dei principi generali e il tema del rapporto tra principi comuni e principi fondamentali.
Interessante l’analisi che l’A. espone circa il contenuto e il valore della Teoria generale del diritto che, assieme al rifiorire della dogmatica giuridica, all’interno del volume sono qualificate come necessari corollari della consapevolezza mai accolta compiutamente della crisi definitiva del diritto inteso come ordinamento giuridico completo (pp. 114-173). In questa sede peraltro l’A. sceglie di introdurre un tema per pervade tutta la Sua teoresi; la presa di coscienza che una sola è la “preoccupazione” che investe «il grande accademico, ma anche il modesto avvocato»: l’essere sempre e comunque alle prese, da giuristi e in quanto giuristi, «con la verità e l’utilità o utilizzabilità della rappresentazione giuridica, la quale, evidentemente, ripropone il tema dei rapporti tra la rappresentazione della quale la teoria generale altro non è se non una ulteriore generalizzazione e ciò di cui essa costituisce una rappresentazione: della Costituzione, del Libro II del codice civile dedicato alle Successioni, di un banalissimo incidente stradale, poco rileva» (p. 170, ma vedasi pure p. 413).
In questa prospettiva, pienamente comprensibile è la critica che l’A. rivolge ai giuristi e ai filosofi del diritto che hanno declinato il problema della scientificità del diritto nella questione della identificazione del suo oggetto. Difatti, rimane sempre latente la necessità di conciliare e risolvere il problema delle relazioni tra la convenzionale stabilità oggettiva del sapere scientifico e il divenire della storia, dove la risposta metodologica deve principiare dalla problematicità del sapere filosofico «espressione attuale della capacità di andare al di là dei condizionamenti immediati del sentimento e dell’operazione e, nel medesimo tempo, della capacità d’intendere il giuridico e il politico nella loro connessione con quell’intero che è l’umano» (F. Gentile, La cultura giuridica contemporanea tra scienza e storia, in “Diritto e società”, I (1978), n. 3, p. 505, richiamato a p. 173).
A parere dell’A., proprio tale incomunicante relazione tra scienza e storia e la disattesa del metodo descritto supra, daranno vita al dibattito, tanto acceso quanto infecondo, sulla c.d. “crisi del diritto” e sull’ipotetica, perché virtuale, suddivisione tra le varie distinzioni di “scienza”. Dalla già richiamata posizione del Kirchmann (pp. 316-325) l’A., difatti, passa in rassegna le varie correnti epistemologiche che hanno dominato il campo nel primo novecento. Dalla differenza tra scienze spirituali e naturali (pp. 344-357) del Dilthey al rapporto tra scienze nomotetiche e idiografiche (pp. 357-384) della Scuola neokantiana dal Baden, per giungere all’affermazione, per certi versi ancora attuale, che la giurisprudenza sarebbe a pieno titolo una scienza formale, come affermato dalla scuola neokantiana di Marburgo (pp. 385-405) dove però l’A. mette soprattutto in luce la letteratura secondaria del Bobbio, del Leoni e specialmente dello Opocher.
Proprio dalle pubblicazioni dello studioso patavino l’A., come già detto, prende le mosse sin dal principio e, coerentemente, conchiude pure il terzo ed ultimo capitolo, riconoscendo all’insigne giurista due meriti. In primo luogo, l’aver compreso che «non è possibile fondare una coerente giurisprudenza impostando il problema della stessa a partire dall’oggetto». Inoltre, il ricondurre il fine della giurisprudenza non tanto all’opera del legislatore, quanto «a quella del giudice, il quale compie sempre una ricerca storica» (pp. 404-405). In tale prospettiva e dopo aver giustificato il suo incedere teoretico confrontandosi con innumerevoli interlocutori, il Casa può finalmente asserire che «la conseguita consapevolezza filosofica della strumentalità della scienza giuridica rispetto all’attività giurisdizionale (…) restituisce una qualche unità alla scienza giuridica» stessa (p. 405).
Giunto al termine, al lettore non sfuggirà l’elemento innovativo cardine dell’intera Opera che si struttura nell’aver colmato la lacuna dell’analisi opocheriana. Difatti, come anticipato sin dall’introduzione (p. 6), l’A. si perita lungo tutti e tre i densi capitoli di evidenziare come il carattere “operativo” della giurisprudenza vada di pari passo con quello “convenzionale”. Su entrambi il giurista vero è chiamato a rimanere vigile grazie alla piena consapevolezza che «la scienza non può e non deve pronunciarsi, perché non ha nessun diritto, non possiede e non può possedere nessun criterio valido per approvare o riprovare una presa di posizione; non deve dire niente, in quanto non ha niente da dire, perché la scelta precede, non segue, la fatica scientifica» (p. 394). L’assunto rimane valido per ogni giurista che possa essere definito tale, sia esso un “grande” accademico” o un “modesto avvocato”.
Da ultimo, potrebbe essere interessante verificare un ipotetico limite della posizione del Casa. Difatti, se è vero che i “pratici” del diritto e, tra questi, per l’avvocato in specie, sono a più riprese citati (cfr., per tutte, p. 29 nota 89), d’altra parte non sono mai presi direttamente in considerazione come elaboratori di giurisprudenza, ad eccezion fatta, come detto, del giudice. Invero, se l’A. pare confermare il carattere teoretico dell’attività giuridica, il prototipo del giurista è, più del giudice, l’avvocato, colui che viene chiamato in soccorso per primo quando si è in difficoltà nel far valere ciò che è proprio di ciascuno. Consapevoli che non si potrà mai asserire che la figura del giurista si esaurisca nell’attività dell’avvocato, bisogna però tuttora «riconoscere che l’attività dell’avvocato è certamente l’attività cardine dell’esperienza giuridica, molto più di quella del giudice. Il giudice, in molte tradizioni, prima di essere giudice, deve essere avvocato» (F.Gentile, Filosofia del diritto, Cedam, Padova 2006, in corso di stampa). Il procuratore legale, difatti, è per primo chiamato a riconoscere ciò che spetta al proprio assistito in rapporto a ciò che invece aspetta all’alter. Solo se tale riflessione innerva l’operato del giudice, questi potrà facilmente evitare la tentazione, perennemente attuale, di individuare il suum nella sola sussunzione della fattispecie concreta in quella prevista dalla norma positiva; operazione in sé errata perché riduce l’esperienza comune in un eterno letto di Procuste.
Con tale prospettiva, forse, anche nell’Opera potrebbe apparire maggiormente immediata la comprensione della centralità della filosofia nel mondo del diritto che, sola, è incaricata di proporre l’orizzonte delle scelte che precedono l’operatività scientifica (p. 394). Perché la filosofia, autentico e non simulato amore del sapere, è la condizione essenziale perché si possa esercitare, anche tecnicamente, la professione del giurista.
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[*] Sulla Giurisprudenza come scienza. I: Un Dibattito attraverso l’esperienza giuridica italiana nella prima metà del ventesimo secolo, Cedam, Padova 2005, 423 pagg.