Possiamo trarre una prima risposta indiretta da un interrogativo che si riferisce ad esempi concreti tratti dalla esperienza internazionale ed in particolare alle modalità normativamente stabilite per individuare in tale contesto il giudice competente : può funzionare da questo punto di vista il criterio della giurisdizione concorrente tra Giudici nazionali e Giudici internazionali posto dagli statuti dei Tribunali ad hoc per la ex Jugoslavia e per il Ruanda ? La risposta difficilmente potrebbe essere affermativa perché nella concorrenza appare identificabile un paradigma omogeneo alla conflittualità selvaggia generata dalla poliarchia degli Stati. Tanto più che il negativo implicito in questo potenziale regime di irresolubile conflittualià giudiziaria indotta non è seriamente bilanciato dal principio di primazia del Giudice internazionale rispetto ai Giudici nazionali, che, e perché, presuppone sia onorato l’obbligo di collaborazione, stabilito dalle regole statutarie ma destinato ad essere messo in discussione da prevedibili riserve mentali di segno particolaristico.
Che dire invece della opzione, contenuta nello statuto della corte penale internazionale del’98, per il criterio di complementarità nel riparto di giurisdizione tra Giudice internazionale e Giudici nazionali?
Ebbene, questa opzione, secondo la quale il Giudice internazionale interviene solo nel caso di indisponibilità o impossibiltà del Giudice nazionale competente, viene solitamente classificata al modo di una valutazione realistica inserita nello Statuto per dare spazio alle ragioni della sovranità statale44.
Ci si può chiedere invece se non si possa ribaltare questa prospettiva. Se cioè questo non sia per caso uno stimolante cambio di marcia nella ricerca di un autentico criterio regolativo sovranazionale nei rapporti tra giurisdizioni.45. Non tanto o non solo perché questa opzione manda al museo degli oggetti inutili e pericolosi il paradigma della concorrenza che può generare solo potenziali conflitti nel segno della sovranità. Quanto perchè potrebbe forse segnare l’avvio di un itinerario privilegiato che non muova da un concetto totalizzante di sovranità ma dal tendenziale riconoscimento delle istanze di fondo degli individui e dei popoli.
Nella nuova prospettiva complementare o sussidiaria della Corte penale internazionale diventa infatti possibile che il popolo offeso dai crimini contro l’umanità celebri il rito del processo, se lo vuole e se può. Ed altrimenti può contare sull’ausilio, non sulla primazia, della giurisdizione internazionale.
Per questa via dovrebbe essere “naturale” in senso concreto, beninteso, un radicamento consapevole del diritto internazionale generale nei singoli ordinamenti interni. Ma ciò in una dimensione dialettica dei rapporti intersoggettivi che impedisca di cadere nelle immediate identificazioni tra diritto nazionale ed internazionale costruite dalla teoria monista sulla scia della reductio ad unum hegeliana. Vale a dire, concependo la sussidiarietà come condivisione di responsabilità e la giustizia nel suo operare come modo indeludibile per tradurre in atto la possibilità della coesistenza pacifica nella comunità internazionale.
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* Questo contributo , di prossima pubblicazione su “ Magazzino di filosofia “ , è l’esito di una ulteriore e più generale riflessione attorno ad un tema già esplorato nella esperienza delle Law Clinics in diritto penale internazionale . Cfr. G. MARINI, La responsabilité pénale individuelle devant les juridictions pénales internationales: aspects introductifs,in AAVV La justice pénale internationale dans les décisions des tribounaux ad hoc, Milano, 2003, pp.142-145 .
1Cfr.U. KLUG .Il commiato da Kant e da Hegel, in AAVV, La funzione della pena:il commiato da Kant e da Hegel,(c \ di) L.EUSEBI, Milano, 1989, pp.3-9.In particolare, p. 9, “E giunta l ‘ora di prendere definitivo congedo dalle teorie della pena di Kant e di Hegel , con relativi , irrazionali eccessi lirico-filosofici, in tutta la loro discutibilità gnoseologica , logica e morale”.Anche S.MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, pp. 43-46, si riferisce significativamente alle aporie di Kant, sulle quali v. infra nota 9, per provare “l’ aporia di fondo della concezione penale retributiva”, che dà “alla pena una dimensione strettamente formalistica , duramente metafisica”.Ma con la riserva mentale espressa chiaramente in ID, La perenne emergenza, Napoli , 1997, pp.205-207, “che la funzione della pena normativamente dedotta esclude … la funzione di retribuzione” e che “il superamento, normativamente dedotto, di una prospettiva di retribuzione comporta necessariamente un’opzione nel senso della prevenzione…”.
In una angolazione diversa bisogna tuttavia precisare che, quando si tratta di porre le domande fondamentali intorno al senso del diritto, al suo mutevole mettersi in relazione con l’idea di giustizia, non manca anche oggi chi prende le mosse da Kant . Cfr. U. POMARICI , Un’idea di filosofia del diritto, in “ Magazzino di filosofia “, n. 12/2003, pp. 92 e segg .
2E’ la posizione espressa dall’ex procuratore generale di Milano.Cfr.S.BORRELLI, Un programma per la giustizia , in “MicroMega” , 1/2003 , pp. 7-17.
3Queste indicazioni sono tratte dal testo inedito del seminario tenuto , tra il 14 e il 17 ottobre 2003 , a Napoli, , da P.RICOEUR sul tema “Le droit de punir”.
4 Cfr.G.W.F.HEGEL ,Lineamenti di filosofia del diritto, Roma-Bari, 1978, §.102, p.113 .
5 Il caso della Commissione sudafricana viene analizzato emblematicamente al modo di una “terza via” tra punizione e perdono, giustizia retributiva attuata attraverso i classici meccanismi del processo penale ed amnistia. Una terza via che, per il tramite della testimonianza (narrative truth), ha quale obiettivo il recupero di una memoria condivisa fra gruppi etnici in conflitto nella transizione verso un sistema democratico. Cfr.A.M.GENTILI e A.LOLLINI L’esperienza delle commissioni per la verità e la riconciliazione :il caso sudafricano in una prospettiva giuridico-politica , in AAVV, Crimini internazionali tra diritto e giustizia .Dai tribunali internazionali alle commissioni verità e riconciliazione, Torino,2000, p.209.
6 Cfr. U.KLUG,op.cit, p.4.
7 ibidem, p.7.
8 I.KANT, La metafisica dei costumi, Roma-Bari, 2001, p.164.Che in questo brano sia contenuto il maggiore contributo di Kant alle riflessioni di chi si interroga sul problema penale, per l’applicazione al tema della pena di un principio che rimanda al valore dell’uomo come fine in sé, è riconosciuto da M.A.CATTANEO, Dignità umana e pena nella filosofia di Kant, Milano, 1981, p.270 ed è ribadito successivamente anche se in una angolazione più densa di rilievi critici ; cfr ID, Sulla filosofia penale di Kant e di Hegel, in AAVV, La funzione della pena: il commiato da Kant e da Hegel , cit. , p118.
9 Su questa antinomia che risiederebbe in una improponibile commistione di morale e diritto, si sofferma S.MOCCIA, Il diritto penale tra essere e valore ,cit, p. 44 ed analogamente M.A.CATTANEO, op.ult.cit. , p.128, anche se essenzialmente per criticare l’esito, lesivo della dignità umana, costituito dalla opzione per lo ius talionis in caso di omicidio.
10 I.KANT,op.cit. , pp.166-167.
11 ibidem ,pp.168-169.
12 G.W.F.HEGEL , op.cit. ,§§ 97, 98 , 99, pp.107 e segg.
13 Ibidem , § 100, pp.109-110.
14 M.A.CATTANEO, op.ult.cit.., p.135, evidenzia la “impossibilità giuridica di tale diritto del colpevole alla pena (si può immaginare la grottesca possibilità di adire un tribunale per farlo valere coattivamente?)” .
15 Per una ricostruzione analitica delle opinioni dissenzienti su questi contrasti concettuali, cfr. I.CARACCIOLO, Dal diritto penale internazionale al diritto internazionale penale.Il rafforzamento delle garanzie giurisdizionali ,Napoli, 2000, in particolare, pp.25 e segg.