A proposito della giurisdizione internazionale penale, possiamo focalizzare nello specifico ciò che si è già evidenziato in modo analitico, registrando semmai la circostanza che questa terminologia oggi non appare più inusuale ma non parrebbe neppure indiscussa.
Senza enfatizzare una questione che potrebbe sembrare puramente classificatoria e nominalistica, non è un caso se la Corte che ha preso forma per ora non operativa nello Statuto di Roma del ’98 sia definita, poco coraggiosamente, Corte penale internazionale e non Corte internazionale penale.
Accennavamo prima alla differenza tra diritto internazionale penale e diritto penale internazionale. Ebbene, almeno per la dottrina che non nega la stessa esistenza di questo ramo del diritto, si tratta di una differenza che è fondata sul diverso punto di osservazione, esterno o interno, dal quale ci si pone rispetto allo Stato sovrano.
Prendendo le mosse da queste distinzioni dottrinarie, dovrebbe apparire chiaro che se si spostano i termini di qualificazione – internazionale penale / penale internazionale – si finisce per attribuire senso forte o debole, secondo il punto di vista, all’operare del Giudice internazionale nel suo porsi in rapporto con gli Stati e con le giurisdizioni nazionali.
Queste latenti controversie non solo terminologiche denunciano dunque ancora oggi qualche preconcetto persistente, anche se ormai sono lontani i tempi delle condanne perentorie.
Abbiamo citato ripetutamente Manzini come autentico simbolo del rifiuto espresso dal positivismo giuridico penale nel primo novecento e, fuggevolmente, in senso opposto, un raffinato penalista come Vassalli che, senza nascondersi le difficoltà di questo itinerario, non rinuncia ad un approccio positivo al problema, come si desume da saggi ed interventi recenti. Già in un articolo pubblicato nel ’51 e dunque molto datato, Vassalli si occupava tuttavia senza pregiudizi di diritto internazionale penale, criticando la posizione di rifiuto espressa, nella prospettiva internazionalistica, dal Quadri, con la stessa perentorietà del Manzini[28].
Se trascuriamo qualche timida apertura ad esempio di Mantovani [29], nell’attuale panorama penalistico italiano dobbiamo appunto riferirci ancora a Vassalli, il quale, dopo un cinquantennio di speranze sovente negate, continua a credere nella possibilità di un diritto internazionale penale sostantivo e processuale che si radichi sul principio della responsabilità penale internazionale dell’individuo. Il che equivale a credere che sia possibile superare quella che parrebbe una generale difficoltà di mettere in comunicazione due dimensioni tradizionalmente incomunicanti come il diritto internazionale e il diritto penale.
Per la verità, in uno degli interventi degli anni novanta sull’argomento, anche Vassalli esprimeva qualche dubbio in proposito 30. Ma ciò risale all’epoca dei lavori preparatori dello Statuto di Roma, quando erano forti i timori che non si giungesse neppure all’approvazione dello Statuto.
D’altra parte bisogna riconoscere che qualche ragione di sconforto potremmo dedurla anche dalle cronache più recenti. Pensando alle incertezze sul passaggio alla fase operativa della Corte penale internazionale, non è difficile trovare argomenti per convincersi che questa difficoltà di colloquio tra dimensioni disomogenee sia insuperabile se non si recidono in modo consapevole le diffuse radici dottrinarie della teoria che fonda la sovranità sull’incondizionato potere della spada.
Ebbene, queste radici seicentesche -abbiamo citato Marsilio, Bodin, Hobbes – credo ancora di recente hanno originato posizioni comuni nel pregiudizio. Pensiamo a dottrine internazionalistiche apparentemente in conflitto come la dottrina dualista italiana e la dottrina monista kelseniana, attorno alle quali svolgeremo tra poco qualche verifica.
Abbiamo già visto che queste due prospettive trovano eguali difficoltà nel concepire l’individuo come soggetto accanto allo Stato sovrano nella Comunità internazionale. Si è osservato che questa è la stessa difficoltà nella quale si imbatte il positivismo giuridico penale quando si dimostra così poco incline ed anzi refrattario – abbiamo ricordato Manzini – ad accettare il principio della responsabilità penale internazionale dell’individuo.
Appunto nel quadro delle filiazioni multiformi della teoria della spada che preserva “le mani libere del sovrano” ad ogni costo, anche a costo di reificare l’individuo come soggetto, si può ribadire come l’autentico scandalo sia dato dall’operare di una effettiva giurisdizione internazionale penale. E’ lo scandalo o paradosso , notavamo, di un Giudice che nega la divinità del Sovrano nel momento in cui riconosce il diritto alla pena; ma usiamo una formula hegeliana per indicare il diritto dell’individuo ad essere considerato penalmente responsabile nella Comunità internazionale. Evidentemente usiamo questa formula proiettandone la portata in un contesto sovranazionale, nel quale riconoscere il diritto alla pena significa riconoscere,al di là dello Stato ed anche contro lo Stato, il diritto assoluto ai diritti che è il diritto dell’individuo ad essere considerato Soggetto e non oggetto.
Stiamo inseguendo, come forse avrebbe detto Cesarini Sforza, le avventure di questo diritto fondamentale con l’aiuto di formule coniate da Hegel, delle quali è difficile non subire fortemente la suggestione e che però qui sono proposte in una lettura evidentemente non hegeliana del problema. Ma, più esattamente, che cosa intendiamo dire? E’ il caso di sciogliere ora la riserva con cui stiamo accostando modelli giudiziari del presente e del passato a questi suggestivi paradossi hegeliani per ricostruire la storia – e per mettere alla prova il senso – della giurisdizione internazionale penale nel suo tormentato affermarsi sulla ribalta internazionale.
Il primo e fondamentale nodo da sciogliere riguarda l’orizzonte teoretico nel quale Hegel iscrive il diritto alla pena e il diritto ai diritti.
E’ persino banale ripetere che questo orizzonte è permeato di statalismo, di uno statalismo totalizzante.
Ne vogliamo una prova svolgendo una verifica sul terreno che stiamo esplorando? Eccola. Se leggiamo i Lineamenti di filosofia del diritto, vediamo che Hegel riduce il diritto internazionale a diritto pubblico esterno dello Stato 31. Non occorre insistere sul significato di questa opzione forte per una sorta di integralismo esclusivistico nel segno della sovranità statale. Tuttavia ci si può porre una domanda incidentale, ma non tanto: non si avverte qui l’eco di temi e problemi che tornano in modo costante nelle dottrine giuridiche elaborate successivamente in questo ambito? Parrebbe di sì. Parrebbe che la teoria monista, e qui riprendiamo uno spunto lasciato prima in- concluso, riecheggi questa reductio ad unum che Hegel compie divinizzando il Sovrano, in questo caso, nella forma storica dello Stato. Sembra cioè che questa ambigua eredità hegeliana sia raccolta da Kelsen al di là delle dichiarazioni contrarie. E crediamo che questo sia visibile nel momento in cui Kelsen, pur di preservare la purezza avalutativa della scienza giuridica, deduce dalla astratta costruzione unitaria del diritto come ordinamento normativo due “ipotesi gnoseologiche”- troviamo questa espressione nel saggio sul problema della sovranità 32 – che sono paritarie e che si radicano nella immediata identificazione di diritto internazionale e diritto nazionale33. Sono: il primato del diritto internazionale e il primato del diritto nazionale 33.Queste due ipotesi sono del tutto indifferenti per lo scienziato della teoria pura in assoluta coerenza alle premesse assunte che sono avalutative. Insomma la scelta tra queste ipotesi non deve turbare la pretesa purezza della scienza giuridica, non deve contaminarla e viene quindi proiettata nell’universo impuro della volontà.
Ma questa inopinata irruzione del volontarismo non rimanda all’arbitrio del potere e, ancora una volta, alla sovranità?
E’ vero che secondo Kelsen il concetto di sovranità “deve essere radicalmente rimosso”34– è testuale – ma sembra che per questa via sia destinato ad essere rimosso non nel senso radicalmente problematico della riflessione filosofica ma nel senso riduttivo del linguaggio psicoanalitico. Pensiamo cioè a qualcosa che rimane irrisolto e vocato a riemergere in modo ossessivo dalle memorie del sottosuolo.
Sembra che questo accada appunto al concetto di sovranità che parrebbe vanamente esorcizzato con l’usuale espediente kelseniano di fabbricare ambigue ipotesi gnoseologiche che si vorrebbero neutrali. Ed è ciò crediamo di leggere in questo saggio dedicato al problema della sovranità, con i suoi rimandi troppo insistiti per essere casuali alla riduzione hegeliana del diritto internazionale a diritto esterno dello Stato.
D’altra parte, per integrare un segmento riflessioni che a questo punto non può apparire solo incidentale, ci si può chiedere se anche la teoria dualista, che invece consacra la radicale separatezza di diritto internazionale e diritto statuale riecheggiando la teoria romaniana della pluralità degli ordinamenti giuridici, non cerchi egualmente e vanamente di esorcizzare questa eredità hegeliana.
Questi interrogativi parrebbero fondati solo che si pensi alla lettura che per esempio Giuseppe Maggiore propone negli anni venti dell’”Ordinamento giuridico” di Santi Romano 35.
In questa lettura la divinizzazione hegeliana dello Stato viene ritradotta in un linguaggio attualistico con cui però Maggiore dimostra significativamene di avere appreso la lezione di Santi Romano. Infatti lo Stato non appare l’unico depositario dell’universalità perché ogni persona giuridica ed anzi ogni “fabbrica di ciabatte” diventa, in quanto associazione, un dio reale, ci dice Maggiore, approdando, come dire, ad una sorta di panteismo giuridico che si sostituisce al monoteismo statualistico hegeliano.
Possiamo liquidare come pure elucubrazioni neoidealistiche questi sottili itinerari connessi che stiamo cercando di individuare leggendo Hegel, Kelsen ed anche Romano e Maggiore?