Non occorre sottolineare che si tratta di un principio molto rigoroso che forse non avrebbe potuto conoscere questa prima, forte affermazione se non in un processo passato alla storia per aver fatto giustizia solo nei confronti dei vinti, probabilmente immolando sull’altare di una giustizia appunto parziale il principio di legalità dei delitti e delle pene.
Potremmo chiederci incidentalmente se il Tribunale di Norimberga sia stato un Giudice legislatore, se cioè non abbia esitato a fabbricare autentiche fattispecie penali processuali e sostanziali, ignorando il divieto di retroattività delle leggi penali. Ma non è il caso di soffermarsi su questo problema aperto che meriterebbe una riflessione più articolata.
Per le conclusioni che bisogna trarne, basta evidenziare che il Tribunale di Norimberga ha comunque rappresentato il tentativo, sia pure inconcluso, di enunciare una serie di principi fondamentali che sono divenuti parte integrante del diritto internazione generale attraverso la successiva codificazione in seno alle Nazioni Unite 26.
Appunto, tra i principi ormai codificati e conosciuti come principi di Norimberga, vi è quello secondo cui non deve riconoscersi alcuna immunità all’esecutore di ordini criminosi. Questo principio – veniamo alle cronache più recenti – ha continuato a vivere negli statuti dei Tribunali ad hoc per la ex Jugoslavia e per il Ruanda e, ciò che più conta, nella giurisprudenza dei Giudici dell’Aja, come vedremo.
Più esattamente: il principio della responsabilità dell’esecutore di ordini criminosi contenuto nell’art. 8 della Carta di Norimberga è stato riprodotto pressoché testualmente nella sua perentorietà dall’art. 7 dello statuto del Tribunale della ex Jugoslavia e dall’art. 6 dello statuto del Tribunale per il Ruanda.
Ancora una volta cioè, sul modello di Norimberga, l’obbedienza all’ordine superiore criminoso non è stata considerata una esimente oggettiva o soggettiva ma una attenuante per una possibile riduzione di pena. Ad esempio nella sentenza Erdemovic del ’96 il Tribunale ha dichiarato l’imputato colpevole di crimini contro l’umanità per l’esecuzione di massa di circa 1200 persone negando i presupposti di fatto del costringimento psichico, tema che appunto risulta strettamente connesso a quello delle valenze giustificative attribuibili all’ordine superiore 27.
Quali sono gli ultimi sviluppi? Ebbene, lo Statuto della Corte penale internazionale, approvato a Roma nel ’98 , ha ribadito il principio dell’ordinaria responsabilità dell’esecutore di ordini criminosi e tuttavia ha segnato un passo indietro nel cammino delle idee che si può dedurre da questo schema di verifiche giudiziarie. Perché, almeno in qualche caso, viene reintrodotta nello Statuto la possibilità, che sembra insidiosa, di invocare l’obbedienza all’ordine superiore come causa di esclusione dell’antigiuridicità.
Alludiamo all’art. 33 che considera in questo senso tre ipotesi tecniche che, in breve, sono: l’obbligo legale di obbedire all’ordine superiore, la mancata conoscenza della illegittimità dell’ordine, la non manifesta illegittimità dell’ordine.
E’ forse inutile sottolineare il rischio implicito nella apertura di questo spazio ambiguo, soprattutto se si pensa alla valenza scusante del preteso obbligo legale di ubbidire ad un ordine illegittimo insindacabile. E’ il rischio di tornare a Lipsia mettendo in discussione questi nuovi paradigmi desumibili dalla storia della giurisdizione internazionale penale che si possono focalizzare con questa formula di sintesi : la responsabilità presuppone un soggetto di diritto e di doveri; mentre la irresponsabilità è invece propria del suddito, oggetto di imperio da parte del Soggetto esclusivo nel quale consiste lo Stato, secondo quella teoria della sovranità che generalmente si rappresenta oggi in declino ma che talvolta, come in questo caso, parrebbe riemergere come un fantasma del passato.
Sarà tuttavia ancora una volta l’interpretazione del Giudice a decretare effettivamente il regresso ovvero la riemersione del fantasma della sovranità, tanto più che le limitazioni introdotte dallo Statuto di Roma in tema di responsabilità dell’esecutore di ordini illegittimi aprono uno spazio molto ampio alla prassi giurisprudenziale. Perché appunto la Corte dovrà dedurre i presupposti della esimente dalle singole normative interne e dal diritto internazionale generale, a seconda dei casi, per valutare se in concreto possa individuarsi l’obbligo legale di obbedire ad un ordine insindacabile, legittimo o illegittimo che sia. E non è difficile prevedere che, radicando questa operazione interpretativa nel contesto delle norme di un ordinamento nazionale, diciamo, non sensibile a queste istanze di fondo, come può accadere in un regime a vocazione totalitaria, sarebbe di nuovo possibile nella storia che un imputato di gravi crimini di guerra opponesse il preteso obbligo legale di obbedienza ad un ordine illegittimo insindacabile.
Torniamo ora a Norimberga senza soffermarci sul Tribunale di Lipsia se non per osservare che questo Tribunale ha, per così dire, inverato la teoria della spada mantenendo le “mani libere del Sovrano” su istigazione della dottrina giuspositivista allora dominante, che, anche per il tramite dell’esimente dell’ordine superiore, ha reso possibile un ultimo colpo di coda della sovranità prima della sua crisi definitiva.
A Norimberga, appunto, questo problema, come corollario emblematico della più generale tematica della responsabilità penale internazionale dell’individuo, è stato al centro della dialettica processuale. E’ persino scontato registrare che naturalmente la Difesa svolse il suo ruolo per cercare di salvare dalla pena capitale i gerarchi nazisti poi condannati a morte e l’argomento del patibolo pensiamo dovesse essere più che persuasivo per indurre la Difesa a sposare, ancora una volta come a Lipsia, la teoria della irresponsabilità individuale, all’incirca in questi termini: lo Stato tedesco è l’unico responsabile degli atti commessi in suo nome ed i suoi rappresentanti possono eventualmente risponderne davanti ai Tribunali interni di uno Stato che però non esiste più dopo la capitolazione. Il che significa escludere ogni possibilità di condanna.
Ebbene, se questa tesi fosse stata espressiva soltanto di una comprensibile coazione a difendere nel giuoco processuale delle parti, non sarebbe davvero il caso di soffermarsi oltre sul punto. Il fatto singolare è che questa stessa tesi venne sostenuta da uno dei pubblici ministeri, il pubblico ministero inglese Shawcross con il medesimo argomento della esclusiva riferibilità degli atti allo Stato, che è l’argomento cardine di ogni prospettiva riconducibile ad una concezione assoluta della sovranità.
Ecco perché parrebbe che questo pubblico ministero si sia incaricato, in modo forse non inconsapevole dato il suo ruolo processuale, di porsi come l’ultimo difensore istituzionale della sovranità messa in discussione dal principio della responsabilità penale internazionale dell’individuo. Ma veniamo alla cosa che preme sottolineare di più. Chiediamoci quale sia il senso che possiamo attribuire al verdetto del Giudice chiamato a risolvere questa controversia tra sovranità dello Stato e soggettività dell’individuo.
Formulando qualche risposta certo non conclusiva all’interrogativo ora posto, è possibile tuttavia trarre alcuni punti fermi da queste verifiche : il Tribunale di Norimberga, per tanti versi discutibile a partire dalla sua emanazione partigiana, segnatamente politica perché radicata nella sovranità dei vincitori, nel momento in cui ha dichiarato la penale responsabilità dei criminali nazisti, ha riconosciuto in questi lugubri operatori del totalitarismo la dignità del soggetto. E, ancora, ha contestualmente teorizzato sul piano giuridico la fine della sovranità, beninteso, degli stessi vincitori.
Usando una formula già esaminata della filosofia del diritto hegeliana, ma non nell’orizzonte statualistico dello spirito oggettivo, potremmo dire che il riconoscimento del diritto alla pena, per i crimini che in questo secolo hanno ferito così tragicamente i diritti fondamentali dell’uomo, mostra di essere l’altra faccia del diritto assoluto ai diritti, che almeno formalmente è deducibile ancora una volta dal medesimo contesto hegeliano.
Spieghiamoci meglio. Riconoscere il diritto alla pena, e cioè il diritto paradossale, ma non tanto, ad essere considerati penalmente responsabili, equivale a riconoscere il diritto fondamentale ai diritti che è il diritto ad essere considerati Soggetti. E il primo diritto del Soggetto così riconosciuto è il diritto alla vita, alla pace e non riduttivamente nella comunità degli Stati ma nella comunità degli Uomini, senza ulteriori predicati.
Crediamo che il senso autentico di Norimberga, al di là dei suoi difetti di origine, sia questo e sia desumibile dalla teoria della sovranità negata nell’operare di questo Giudice che ha aperto una strada percorsa poi coerentemente anche dai Tribunali ad hoc. Mentre sulla Corte penale internazionale, per le ragioni alle quali prima si è accennato, conviene sospendere il giudizio, almeno nell’ambito tematico che abbiamo cercato di delineare in attesa di una prassi giudiziaria significativa, se mai ci sarà.
Questi primi spunti di riflessione inducono del resto a scavare un po’ più a fondo e, nello specifico, a porre nuove domande anche sui riflessi della questione nel rapporto tra giurisdizione internazionale e giurisdizioni nazionali.
IV
Prima di proporre nuove angolazioni di lettura , facciamo il punto sulle cose dette, chiarendo in particolare le ragioni che inducono ad attribuire un significato forte al principio della responsabilità penale internazionale dell’individuo.
Con una prima sottolineatura, che potrebbe apparire e non è scontata in una materia così ambigua, bisogna evidenziare che non ci si riferisce alla responsabilità penale individuale tout court ma alla responsabilità penale internazionale dell’individuo.
Andiamo oltre, tornando al nesso o, se si vuole, al rapporto discorde che unisce, almeno nella contraddizione, i modelli di riferimento che emergono da questo lavorio di scavo attorno al problema internazionale penale.
Riprendiamo dunque le mosse dalle interferenze, nella complessità, di giurisdizione, sovranità, diritti fondamentali dell’uomo che abbiamo appena tracciato proponendone, beninteso, una lettura che non neghi dogmaticamente la stessa soggettività internazionale dell’individuo.