Possiamo allora concludere che il contraddire problematizzante della controversia trova nel dire assertorio del giudizio la sua composizione e che tale composizione, in quanto dialetticamente ottenuta, rappresenta la più grande approssimazione possibile alla verità, e quindi alla giustizia, del diritto. Come scrive il Maestro patavino, infatti, «l’assertorietà del linguaggio, con la sua resistenza alla problematicità del discorrere e del controvertere non è un’accidentalità storica, propria del resto di ogni discorso e di ogni controversia, ma è la stessa determinazione dell’atto problematico intrinseco al controvertere e al discorrere. Sicché, senza l’assertorietà implicita nel linguaggio, la leva della problematicità avrebbe un’efficacia puramente illusoria e per noi, terrestri, sarebbe vano cercar di discernere il vero dal falso, il giusto dall’ingiusto»[93].
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* Viene qui presentata la prima parte di un più ampio saggio “Sul giusto processo”, in corso di completamento.
[1] F. Gentile, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, 2. ed. integrata da tre codicilli, Padova 2001, p. 121.
[2] La formula non era contemplata nelle disposizioni del nostro ordinamento anteriormente alla riforma costituzionale. Sui precedenti, in dottrina e giurisprudenza, cfr. M. Cecchetti, Giusto processo (Diritto costituzionale), in Enciclopedia del diritto, Appendice, V, Milano 2001, pp. 595-627, pp. 595 ss.
[3] Si vedano, a titolo esemplificativo della più recente discussione sulle ascendenze “culturali” del “giusto processo”, i seguenti studi: E. Amodio, Giusto processo, procès équitable e fair trial: la riscoperta del giusnaturalismo processuale in Europa, in Id., Processo penale, diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano 2003, pp. 131-151; L.P. Comoglio, Le garanzie fondamentali del “giusto processo”, in «Jus», 2000, pp. 335-381; N. Trocker, Il valore costituzionale del “giusto processo”, in Il nuovo art. 111 della Costituzione e il giusto processo civile. Atti del Convegno dell’Elba, 9-10 giugno 2000, a cura di M.G. Civinini e C.M. Verardi, Milano 2001, pp. 36-54. Per la tesi assolutamente negatrice, invece, del valore semantico dell’espressione, cfr. P. Ferrua, Il processo penale dopo la riforma dell’art. 111 della Costituzione, in «Questione giustizia», 2000, pp. 49-67, a p. 50.
[4] Cfr. M. Cecchetti, Giusto processo, cit., pp. 605 ss.
[5] Cfr. Ivi, pp. 605-6.
[6] Cfr. C. Conti, Giusto processo (Diritto processuale penale), in Enciclopedia del diritto, Appendice, V, Milano 2001, pp. 627-649.
[7] Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 606. Si veda, in questo senso, anche Trocker, Il valore costituzionale, cit., pp. 49-50.
[8] Cfr. in particolare la relazione del senatore Pera in Atti parlam. Sen., XIII legislatura, Disegni di legge e relazioni, n. 3619, 3623, 3630, 3638 e 3665-A 5, nonché gli interventi del relatore Soda in Atti parlam. Cam., XIII legislatura, seduta del 27 luglio 1999, n. 577, spec. 94 e 101 s. Riprendo la segnalazione sempre da Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 607, n. 73, il quale nella successiva n. 74 così si esprime: «In realtà, sembra indispensabile intepretare ed applicare la Costituzione magis ut valeat: le eventuali lacune nel sistema delle garanzie esplicitamente richiamate dall’art. 111 rispetto alle garanzie che possono essere ricavate dalla interpretazione di altre disposizioni costituzionali non possono essere considerate tali da privare di efficacia normativa queste disposizioni, di talché l’art. 111 deve essere interpretato come se contenesse un richiamo a tutte le garanzie che la formula del due process of law, per come si invera nel tessuto costituzionale, è in grado di esprimere, indipendentemente da eventuali omissioni, dovute esclusivamente ad una tecnica di redazione imposta da circostanze contingenti».
[9] Circa tale tradizione ed il suo influsso sul “modello internazionale” di “giusto processo” e sulla nostra Costituzione in particolare, si vedano: E. De Re, Due process of law, in Enciclopedia giuridica, XII, Roma, 1989, pp. 1-9; V. Vigoriti, Due process of law, in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civ., VII, Torino 1991, pp. 228-232; Comoglio, Le garanzie fondamentali, cit., specialm. pp. 340 ss.
[10] Cfr., per la posizione del problema, Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 616.
[11] Ibid.
[12] Si vedano gli articoli 2, 3, 24 (commi 1-3), 25 (comma 1), 101, 102, 111 (vecchio testo), 113 Cost.
[13] Cfr., sul punto, ancora Cecchetti, Giusto processo, cit., pp. 597-600, e Comoglio, Le garanzie fondamentali, cit., pp. 345-8.
[14] Su identità e differenze tra le due discipline si sofferma con attenzione C. Conti, Giusto processo (diritto processuale penale), in Enciclopedia del diritto, Appendice, V, Milano 2001, pp. 627-649, alle pp. 631-3. Vanno richiamate in merito altresì le osservazioni di Trocker, Il valore costituzionale, cit., p. 54, e n. 50.
[15] Cfr. Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 617.
[16] Si tratta della l. 4 agosto 1955, n. 848. Solo con la sentenza della Corte costituzionale n. 10 del 19 gennaio 1993 ha trovato affermazione il principio secondo cui la Convenzione costituisce un sistema di «norme derivanti da una fonte riconducibile a una competenza atipica e, come tali, insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria».
[17] Cfr. G. Ferrara, Garanzie processuali dei diritti costituzionali e “giusto processo”, in «Rassegna parlamentare», 1999, pp. 539-560, a p. 548.
[18] Cfr. Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 617.
[19] Vedi, infra, § 5.
[20] Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 618.
[21] Cfr. M. Chiavario, Quando la “scommessa” sul giusto processo si gioca tutta nella valutazione delle prove, in «Guida al diritto», 1999, pp. 9-10. In questo senso mi sembra che si possa leggere anche l’asserzione di Fois: «Ritengo che fulcro e perno della giustezza del processo, specie ma non solo nella sua dimensione penale, sia la regola del contraddittorio. Altri aspetti e regole sono anche importanti ma ritengo che, per la suddetta “giustezza”, la regola del contraddittorio sia assolutamente centrale, ineludibile e ineliminabile» (S. Fois, Il modello costituzionale del “giusto processo”, in «Rassegna Parlamentare», 2000, pp. 569-597, a p. 582). Sulla differenza tra contraddittorio nella formazione della prova e contraddittorio tout court, cfr. P. Ferrua, Processo penale e verità. Note in margine alla riforma del giusto processo, in «Democrazia e diritto», 2000, pp. 207-221, spec. pp. 218-9; S. Chiarloni, Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile, in «Rivista di diritto processuale», 2000, pp. 1010-1034, alle pp. 1033-4; Cecchetti, Giusto processo, cit., p. 609; Conti, Giusto processo, cit., p. 629 e n. 12.
[22] Così, ad esempio, Amodio, Giusto processo, cit., pp. 137 ss. Si “specifica” in tal modo, in riferimento ai commi 4 e 5 del nuovo art. 111 Cost., anche l’orientamento della dogmatica processualpenalistica che aveva cercato di ancorare il principio del contraddittorio alla garanzia apprestata dal comma 2 dell’art. 24 Cost., trovando la propria più significativa espressione in una serie di saggi, in gran parte risalenti alla prima metà degli anni ‘60 del secolo appena trascorso: G. Martinetto, Contraddittorio (Principio del), in Novissimo digesto italiano, IV, Torino 1959, pp. 458-461, specialm. pp. 459 s.; V. Cavallari, Contraddittorio (dir. proc. pen.), in Enciclopedia del diritto, IX, Milano 1961, pp. 728-738, specialm. p. 730; V. Andrioli, Appunti di procedura penale, Napoli 1965, pp. 181 s.; G. Conso, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale italiano, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 1966, pp. 405-418, alle pp. 412 s.
[23] T. Ascarelli, Processo e democrazia, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1958, pp. 844-860, a p. 858.
[24] Cfr. E. Fazzalari, Diffusione del processo e compiti della dottrina, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1958, pp. 861-880; Processo (teoria generale), in Novissimo digesto italiano, XIII, Torino 1966, pp. 1067-1076; Introduzione alla giurisprudenza, Padova 1984, pp. 77-78; Procedimento e processo (teoria generale), in Enciclopedia del diritto, XXIX, Milano 1986, pp. 819-836; Valori permanenti del processo, in «Iustitia», 1989, pp. 229-240. In quest’ultima relazione Fazzalari ricorda in particolare, quale sua fonte, i due saggi di G. Capograssi, Intorno al processo (ricordando Giuseppe Chiovenda), in Opere, IV, Milano 1959, pp. 131-169, e Giudizio processo scienza verità, in Opere, V, Milano 1959, pp. 51-76.
[25] Fazzalari, Valori permanenti, cit., p. 231.
[26] P. Ferrua, Studi sul processo penale. II. Anamorfosi del processo accusatorio, Torino 1992, p. 76.
[27] Si allude, evidentemente, alla definizione della giustizia in D. 1, 1, 10 pr. 2 (Ulpianus, 1 regularum, L. 2362).
[28] Cfr. Gentile, Ordinamento giuridico, cit., p. 47. Si vedano anche, per la riscoperta della natura dialettica della logica giuridica in quanto “logica giudiziaria”: P. Calamandrei, La dialetticità del processo, in Id., Processo e democrazia. Conferenze tenute alla Facoltà di diritto dell’Università Nazionale del Messico, Padova 1954, pp. 119-141; A. Giuliani, La controversia. Contributo alla logica giuridica, Pavia 1966, e Id., Logica del diritto – Teoria dell’argomentazione, in Enciclopedia del diritto, XXV, Milano 1975, pp. 13-34; F. Cavalla, Il controllo razionale tra logica, dialettica e retorica, in Diritto penale, controllo di razionalità e garanzie del cittadino, Atti del XX Congresso Nazionale della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica (Verona, 3-5 ottobre 1996), a cura di M. Basciu, Padova 1998, pp. 21-53, e, da ultimo, Id., La via retorica alla verità, in U. Vincenti, A. Mariani Marini, F. Cavalla, Ragionare in giudizio. Gli argomenti dell’avvocato, Pisa 2004, pp. 113-174, dove peraltro si considera la dialettica come una parte della più complessa metodologia retorica dell’argomentazione forense. Di grande interesse è altresì la riflessione in tema che si registra nella letteratura internazionale, nella quale, tra i più recenti, si segnalano i contributi della studiosa olandese E.T. Feteris, Rationality in Legal Discussion. A Pragma-Dialectical Perspective, in «Informal Logic», 1993, pp. 179-188, e soprattutto quello del filosofo argentino F.A. Lamas, Dialectica y derecho, in «Circa humana philosophia», 1998, pp. 9-76.