Il silenzio amministrativo
Tra rivoluzione e reazione delle istituzioni
di Torquato G. Tasso

DLT 18 agosto 2000 n. 267 Art.9:

Azione popolare e delle associazioni di protezione ambientale.

1. Ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune e alla provincia. 2. Il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti del comune ovvero della provincia. In caso di soccombenza, le spese sono a carico di chi ha promosso l’azione o il ricorso, salvo che l’ente costituendosi abbia aderito alle azioni e ai ricorsi promossi dall’elettore. 3. Le associazioni di protezione ambientale di cui all’art. 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del giudice ordinario che spettino al comune e alla provincia, conseguenti a danno ambientale. L’eventuale risarcimento è liquidato in favore dell’ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico dell’associazione.

DLT 18 agosto 2000 n. 267 Art. 10:

Diritto di accesso e di informazione.

1. Tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, ad eccezione di quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese. 2. Il regolamento assicura ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso agli atti amministrativi e disciplina il rilascio di copie di atti previo pagamento dei soli costi; individua, con norme di organizzazione degli uffici e dei servizi, i responsabili dei procedimenti; detta le norme necessarie per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che comunque li riguardino; assicura il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione. 3. Al fine di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini all’attività dell’amministrazione, gli enti locali assicurano l’accesso alle strutture ed ai servizi agli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

([19]) A tal proposito è interessante notare come R.FRANCAVILLA, Brevi considerazioni sulla L. 7 agosto 1990 n.241, in Foro amm., 1990, II, 2997 ss, pur riconoscendo la portata storica della legge in esame, in quanto per la prima volta viene disciplinata in modo omogeneo la complessa materia dell’azione amministrativa, sottolinea che questa normativa si pone nell’alveo di una linea di tendenza, già evidenziatasi nella legislazione, mirante al completamento e alla realizzazione della forma di "democrazia partecipativa" già delineata dalla Costituzione, ma per molto tempo rimasta irrealizzata. Basti pensare al principio della sovranità popolare (art.1 c.2), dell’effettività della partecipazione (art.3 c.2), del buon andamento e dell’imparzialità della p.a. (art.97), di legalità (desumibile dagli artt. 13 e 23), e di tutela del cittadino nei confronti della p.a. (artt. 28 e 113), già presenti nella Costituzione ma raramente realizzati e compiutamente applicati nella legislazione ordinaria.

([20]) In realtà la necessità di partecipazione del privato nel procedimento, amministrativo o giurisdizionale, ha radici molto profonde. Le Corti Inglesi riconoscono il diritto del singolo di partecipare al procedimento di formazione della decisione fin dal Seicento. Il principio right to be heard è il principio che viene fatto risalire alla Natural justice e che impone alla amministrazione di consentire al destinatario del provvedimento di essere ascoltato per permettergli di esporre le proprie ragioni. Il principio, dopo un iniziale ridimensionamento, fu formalmente ribadito dalla House of Lords nella seconda metà del secolo precedente.

Tale principio viene poi ereditato anche dalle colonie americane che, in epoca democratica, nella propria carta Costituzionale prevedono tali principi (right to be heard o, in latino, audi alteram partem) negli emendamenti V e XIV per trovare poi fondamento satutario anche nel Federal Administrative Procedure Act del 1946, la legge generale sulle procedure amministrative. Per una esposizione più approfondita dei precedenti storici in materia, si veda il volume a cura di A. CROSETTI e F. FRACCHIA Procedimento Amministrativo e Partecipazione, Problemi, prospettive ed esperienze, Milano, 2002

([21]) Legge 7 agosto 1990 n. 241, Capo III°, Partecipazione al procedimento:

* Art. 7: 1. Ove non sussistano particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato (…) ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi (…).

* Art. 8: 1. L’amministrazione provvede a dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale. (…)

* Art. 9: 1. Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.

* Art. 10: 1. I soggetti di cui all’art. 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’art. 9 hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’art. 24; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.

* Art. 11: 1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art.10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo. 1-bis. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti (…). 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatosi in danno del privato (…); I citati articoli non sono stati modificati dal recente intervento del DL 35/2005.

([22]) Cfr. Cons. Stato, Sez.VI, 01/09/2000, n.4649 in Riv. Giur. Edil., 2001, I, 240 Deve essere annullato l’art. 5 comma 2 ultimo inciso, d.m. n. 495 del 1994 in quanto, consentendo la conclusione del provvedimento prima del termine massimo previsto per la sua durata ed in misura tale da pregiudicare anche il termine ivi previsto per la presentazione di memorie da parte del privato, risulta limitativo della possibilità di partecipazione al procedimento di imposizione del vincolo.

([23]) Cfr. Art. 10 lett. b) Legge 241/1990

([24]) Per un approfondimento della tematica della partecipazione al procedimento si consiglia la lettura di F. BENVENUTI Funzione amministrativa, procedimento, processo in Riv. Trim. dir. Pubblico, 1952, 118; G. BERGONZINI, L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Padova, 1975; V. CAIANIELLO. La parità tra le parti, in Diritto e Società, 1996,459; F. CARINGELLA, Il procedimento amministrativo, Napoli, 1998; E. CASETTA E. Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione in Dir. Amm. 1993, 3; S. CASSESE, Il cittadino e l’amministrazione pubblica, in Riv. Trim. dir. Pubbl. 1998, 1015; I. FRANCO, Il nuovo procedimento amministrativo, Bologna, 1995; M.S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000; L. MAZZAROLLI, Spunti applicativi della legge 241/1990 in Cittadino e pubblica amministrazione nel procedimento e nel processo. Atti del convegno di studi, Brescia, 18-19 ottobre 1991, Roma, 1995, 19. A. ROMANO, Profili del procedimento amministrativo, 1990 in Cittadino e pubblica amministrazione nel procedimento e nel processo. Atti del convegno di studi, Brescia, 18-19 ottobre 1991, Roma, 1995, 39, F. SAITTA, Partecipazione al procedimento amministrativo e motivazione del provvedimento in Nuove Autonomie, 1999, 579; G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 1998.

([25]) Per un’analisi del concetto più tecnico processuale di contraddittorio nel processo amministrativo, si rinvia a F.MERUSI, Il contraddittorio nel processo amministrativo in Dir. Proc. Amm., 1/1985, pg. 5 ss.

In giurisprudenza si veda, tra le altre, Cons. Stato, Sez.V, 03/03/2001, n.1231 in Foro Amm., 2001, f. 3. In virtù dei fondamentali canoni della trasparenza e della partecipazione nel procedimento amministrativo ex art. 3 e 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, spetta alla p.a. emanante di curare la comunicazione dell’atto conclusivo del procedimento, corredato dalla sua motivazione, a tutti i soggetti nei confronti dei quali quest’ultimo è destinato a produrre effetti diretti – nonchè pure agli altri soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai diretti destinatari -, senza che ciò implichi la menomazione dell’esatta delimitazione del concetto di "piena conoscenza" dell’atto (ai fini della sua impugnazione in sede giurisdizionale o contenziosa), essendo preordinato a rispondere alla persistente esigenza di fissare in modo certo e definitivo il momento in cui l’atto amministrativo assuma il carattere dell’inoppugnabilità.

([26]) Sul punto si legga la recente pronuncia che ribadisce il principio ma ne richiede un’applicazione logica: Cons. Stato, Sez.V, 30/09/2002, n.5058 in Foro Amm. CDS, 2002, 2088: L’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa, che ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, si realizza attraverso la comunicazione di avvio del procedimento e l’instaurazione del contraddittorio, non sussiste ogni qual volta lo stesso destinatario ne sia già informato, ossia allorchè il procedimento consegna ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti, oppure sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già conosciuti; pertanto, le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non vanno applicate necessariamente e formalmente, ma debbono essere interpretate in base a un criterio di realistica valutazione sull’effettiva conoscenza o conoscibilità di una sequenza e dei suoi probabili effetti lesivi.

([27]) Di recente il Tar del Lazio ha precisato e ribadito il principio. T.A.R. Lazio, Sez.III, 13/06/2000, n.4878 in Ragiusan, 2000, f. 198, 48: Ai sensi dell’art. 9 l. 7 agosto 1990 n. 241, ai fini della partecipazione al procedimento amministrativo da parte di soggetti portatori di interessi pubblici o privati o di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati, non è sufficiente la sussistenza di un generico interesse alla trasparenza e al buon andamento dell’azione amministrativa, ma è necessario che sussista un interesse sostanziale, connesso allo specifico procedimento instaurato.

E la più diffusa T.A.R. Veneto, Sez.I, 16/12/1998, n.2509 in Ragiusan, 2000, f.189, 129: L’esplicita legittimazione, ai sensi degli art. 13 e 18 l. 8 luglio 1986 n. 349, delle associazioni ambientalistiche di dimensione nazionale e ultraregionale all’azione giudiziale non esclude, di per sè sola, analoga legittimazione ad agire ai sensi della stessa normativa, in un ambito territoriale e comunitario ben circoscritto, agli organismi – comitato o associazioni – che si costituiscono al precipuo scopo di proteggere l’ambiente, la salute e/o la qualità della vita delle popolazioni residenti su tale circoscritto territorio e non intendano estendere il raggio della propria azione oltre la comunità e l’ambito territoriale ove si collocano e cui riferiscono i loro programmi e la propria attività, altrimenti verificandosi che le località e le relative popolazioni, interessate da "attentati" alla salute pubblica e/o all’ambiente di ambito locale e circoscritto, ove questi ultimi non siano presi in considerazione da associazioni riconosciute ma assenti "in loco", rimarrebbero prive di quelle suscettibilità di protezione che possono assicurare le associazioni ambientalistiche e similari. Inoltre, ai sensi degli art. 9 e 10 l. 7 agosto 1990 n. 241, i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati hanno facoltà di intervenire nel procedimento, di prendere visione degli atti dello stesso, di presentare memorie scritte e documenti; pertanto, poichè la partecipazione al procedimento genera la legittimazione processuale, deve riconoscersi la legittimazione ad agire ai sensi della l. 7 luglio 1986 n. 349, dell’associazione ambientalistica che opera localmente in ambito circoscritto, la quale abbia partecipato al procedimento poi oggetto della controversia. Sussiste, anche sulla base del criterio della "vicinitas", la legittimazione ad agire dei singoli per la tutela del bene ambiente, in particolare a tutela di interessi incisi da atti e comportamenti dell’amministrazione che li ledono direttamente e personalmente, unitamente all’intera collettività che insiste sul territorio locale.