Il silenzio amministrativo
Tra rivoluzione e reazione delle istituzioni
di Torquato G. Tasso

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Il silenzio della pubblica amministrazione è, certamente, un argomento centrale che ha caratterizzato gli ultimi quindici anni del panorama normativo amministrativo. Non a caso, anche di recente, il legislatore ha ritenuto di tornare sull’istituto per precisarne alcuni aspetti ([1]). Questo recente intervento normativo è la testimonianza più evidente sia dell’attualità dell’istituto sia, ad ogni modo, dei numerosi nodi problematici che il silenzio amministrativo, per la sua strutturale ambiguità, pone agli interpreti ed agli operatori del settore.

Nel tentativo di dare una risposta alle problematiche che il silenzio amministrativo poneva, la dottrina italiana, da sempre, si è divisa fondamentalmente in due correnti di pensiero.

Una corrente ritiene che il silenzio amministrativo, le varie ipotesi di silenzio amministrativo, che hanno trovato la loro principale regolamentazione nella legge 241/90, siano l’espressione del riconoscimento, da parte del legislatore, dell’autonomia amministrativa e, in generale, normativa del singolo, della sua capacità di autoregolamentazione, e, quindi, la concretizzazione della sussidiarietà nel settore amministrativo ([2]).

A questo orientamento si contrappone quello di coloro che, invece, ritengono che il silenzio amministrativo, lungi dall’essere il riconoscimento dell’autonomia del singolo, sia in realtà una contraddizione interna del sistema amministrativo, basato sulla nozione di procedimento finalizzato all’emanazione di provvedimenti necessariamente espressi, e, quindi, riconoscono nel silenzio il frutto di una disfunzione della macchina amministrativa, non in grado di dare risposte certe al cittadino, alla quale il legislatore cerca di porre un rimedio normativo, con una qualificazione legislativa del silenzio, altrimenti privo, per sua natura, di significato.

La corrente di pensiero, che vede nel silenzio l’espressione dell’autonomia del singolo e della sussidiarietà delle istituzioni, presenta una serie di incongruenze che, inevitabilmente, ci inducono a ritenere maggiormente condivisibili le teorie del secondo orientamento illustrato.

Per comprendere i motivi di questa distinzione e per spiegare i motivi che ci inducono a ritenere preferibile la chiave interpretativa proposta dal secondo orientamento appena illustrato, si deve cercare di comprendere i punti che le due tesi hanno in comune e quelli che, viceversa, su cui le due posizioni si diversificano.

Certamente tutti devono concordare sul fatto che la L. 241/90, la prima legge che viene a dare una disciplina compiuta e generale del silenzio amministrativo, è una legge che rompe, o vorrebbe rompere, rispetto alla tradizione precedente, rispetto alla visione giacobina della pubblica amministrazione secondo la quale l’amministrazione della cosa pubblica viene esercitata solamente in termini di sovranità, dimentica del bene comune, che la stessa pubblica amministrazione è chiamata a perseguire.

Certamente tutti devono, inoltre, concordare sul fatto che, nella legge citata in particolare e nella riforma del settore in generale, vi è la previsione di una serie d’istituti che introducono gradualmente questa nuova visione del pubblico e del nuovo rapporto tra Privato e Pubblico; la partecipazione al procedimento, gli accordi tra cittadino e pubblica amministrazione e l’autocertificazione, sicuramente si pongono all’interno in uno sviluppo graduale di riconoscimento di una nuova visione dell’agire amministrativo ([3]).

Ciò che, in realtà, distingue profondamente le due posizioni, sono le conclusioni che da queste premesse si vogliono trarre. In particolare, laddove la dottrina, appartenente al primo orientamento, ritiene di dover o poter porre all’apice del citato sviluppo, il silenzio della pubblica amministrazione in generale e, in particolare, il silenzio assenso (previsto e disciplinato dall’art. 20 della Legge 241/90 e successive modifiche) e la denuncia di inizio attività (previsto e disciplinato dall’art. 19 della Legge 241/90 e successive modifiche) quasi a considerarli l’ulteriore e inevitabile risultato della riforma e a vedere in essi la concreta realizzazione da un lato e il concreto riconoscimento dall’altro, della piena capacità di autoamministrazione del singolo. Dove, è importante sottolineare, per autoamministrazione, per autonomia del singolo si intende, nel caso, la capacità del singolo, del cittadino di predisporre una propria regolamentazione, una propria visione dell’ordine e dell’equilibrio degli interessi in gioco, lasciando allo stato una posizione di sussidiarietà e di possibile controllo a posteriori della legittimità o meno di tale individuazione.

I motivi che ci inducono a non concordare con queste conclusioni sono molteplici.

Da un lato, alcuni motivi sono connessi all’origine storica dell’istituto del silenzio e, se vogliamo e di riflesso, della riforma iniziata dalla L 241/90. Sotto un altro aspetto, inoltre, i motivi si devono ritrovare nella ratio stessa della riforma prevista dalla L 241/90 e, quindi, dalla necessità di considerare l’istituto del silenzio in modo sistematico, ossia all’interno della visione complessiva che il legislatore ha inteso introdurre con la riforma legislativa. Non ultimo, però, vi sono alcuni motivi che emergono chiaramente, a nostro modo di vedere, proprio dal dettato normativo, dagli stessi articoli che prevedono e disciplinano l’istituto del silenzio amministrativo nella L 241/90.

Passiamo, quindi, all’illustrazione seppur volutamente e necessariamente sommaria degli accennati motivi.

I) Origine storica dell’istituto del silenzio amministrativo
Innanzi tutto, non si deve dimenticare che il silenzio amministrativo è un istituto che storicamente nasce come un istituto di natura “patologica”, come lo storico riconoscimento della macchina amministrativa della propria incapacità di dare sempre una risposta al cittadino che richiedesse il suo intervento, come lo storico riconoscimento dei limiti della macchina amministrativa, delle disfunzioni della pubblica amministrazione.

Il silenzio della pubblica amministrazione, quindi, non è mai stato il frutto di una libera scelta del legislatore che abbia ritenuto lo stesso come un istituto degno d’essere tale, come un istituto che prevedesse e regolamentasse, lasciandone lo spazio, l’autonomia privata. Semmai, si deve dire che il silenzio della pubblica amministrazione, è (sempre storicamente) divenuto il settore di intervento della preoccupata dottrina e giurisprudenza prima e del preoccupato legislatore poi i quali prendevano atto che tale silenzio poteva portare (come spesso ha portato) ad una lesione degli interessi, per non dire dei diritti, del singolo, del cittadino.

Riecheggia, ancora una volta, l’insegnamento di Benvenuti ([4]) che evidenziava come nei Paesi nei quali esiste una legge sul procedimento, non si prevedono norme che disciplinino il silenzio dell’amministrazione ma solo norme che impongono l’obbligo di procedere e provvedere e sanzionano l’eventuale inadempimento a quest’obbligo.

In tutta Europa, laddove si è messo mano al procedimento amministrativo, si è anche vietato il silenzio e si sono previsti gli strumenti necessari per l’eliminazione dell’istituto del silenzio, sempre visto come il riconoscimento di un limite, di una contraddizione sistematica.

II) Valutazione complessiva della riforma. Necessità di una interpretazione sistematica dell’istituto del silenzio alla luce della complessiva riforma del settore.

Le ragioni che ci inducono a sostenere l’illustrata posizione, sono però anche ricollegabili alla ratio complessiva che ha ispirato l’intera riforma, e che ci deve indurre a svolgere un’interpretazione sistematica dell’istituto del silenzio, anche e soprattutto alla luce dei principi generali innovativi introdotti dalla riforma stessa. Non è possibile, infatti, valutare l’istituto del silenzio se non considerando i principi generali che la riforma stessa prevede e ai quali il silenzio deve essere in una logica e coerente connessione.

Ricollegandomi a quanto appena detto, non si deve dimenticare che la L. 241/90 ha fatto una scelta di fondo: ha dato definitivo risalto e centrale importanza all’istituto del procedimento amministrativo, ritenuto il mezzo che permette, nel contraddittorio tra le parti, la corretta individuazione del migliore equilibrio tra gli interessi in gioco. Non a caso la legge 241/90 è denominata “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo (…)” a sottolineare la centralità dell’istituto all’interno della riforma complessiva. Non a caso la Legge 7 agosto 1990 n.241, è definita da alcuni autori come "la prima legge generale dell’ordinamento italiano sul procedimento amministrativo" ([5]), a testimonianza di una scelta del nostro legislatore, di una scelta definitiva in termini di centralità del procedimento nell’attività amministrativa.

L’esigenza di intervenire a disciplinare l’azione amministrativa è stata avvertita in modo sempre più intenso ([6]), in quanto lo si è sempre considerato come il primo passo necessario per limitare la discrezionalità della pubblica amministrazione ([7]) ([8]) e di conseguenza i possibili ed arbitrari abusi da parte della stessa ([9]).

Esigenza che importava la necessità, quindi, di trovare uno strumento che permettesse il controllo dell’azione amministrativa da parte del cittadino e conseguentemente una migliore tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, ma che allo stesso tempo garantisse all’esecutivo la possibilità di operare senza ostacoli farraginosi alla propria azione.

Come è stato autorevolmente affermato in dottrina ([10]), infatti, "la previsione di differenti passaggi, la fissazione di termini perentori o ordinatori (…) sono tutti elementi che si inquadrano all’interno di un tentativo di costringere l’amministrazione ad un comportamento prevedibile" ([11]) e, quindi, aggiungerei io, controllabile e verificabile.

Come inevitabile e necessario corollario del principio appena illustrato, la legge 7 agosto 1990 n. 241 introduce un altro principio molto importante dell’azione amministrativa, principio che anch’esso deve essere valutato come caratterizzante la stessa riforma nel suo complesso, ossia il principio enunciato dall’art. 2 della L 241/90. Tale articolo, che il recente intervento legislativo ha confermato sotto questo aspetto ([12]), afferma che, una volta che il procedimento sia iniziato, d’ufficio o su istanza di parte, "la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso" ([13]). Questa enunciazione che, in realtà, viene a recuperare quello che era stato il tradizionale orientamento della giurisprudenza precedente ([14]), ci conferma la volontà del legislatore di eliminare le ipotesi di silenzio o, quanto meno, di limitare i casi di silenzio giuridicamente rilevante ([15]), alle sole ipotesi che potremo definire patologiche ([16]).