AUTARQUÍA, SOBERANÍA Y FUENTES DEL DERECHO[1]
di Félix Adolfo Lamas

3.4.- Corolarios

De este apretado resumen, pueden extraerse los siguientes corolarios acerca de la soberanía:

1º) La soberanía -entendida como suprema potestas in suo ordine- deriva de la autárkeia, como de su principio.

2º) La soberanía es una superioridad relativa de una potestas regendi. Relativa al fin de la pólis y al fin último del hombre; relativa a otras potestades; y a la comunidad, causa material ex qua; comunidad que, en cuanto es libre, es a su vez causa eficiente mediante la concordia (homónoia) constitutiva, expresada en la costumbre y la tradición.

3º) La soberanía es una superioridad intrínsecamente limitada por su propio modo concreto de orden al fin.

III.- LAS FUENTES DEL DERECHO

1.- Introducción

He aludido ya a la certera crítica dialéctica que UGO PAGALLO ha hecho de lo que los juristas suelen entender por fuentes del Derecho. Desde una consideración histórica, ha puesto de manifiesto los difusos límites conceptuales de la metáfora hidráulica y casi mítica, que está en los orígenes de esta categoría técnico-jurídica y en el uso que de ella ha hecho el positivismo[52]. No resulta necesario aquí, por lo tanto, repetir o ahondar lo que ya está bien dicho.

Tampoco he de detenerme en el examen y la crítica detallada de las distinciones usuales entre fuentes materiales y fuentes formales, o entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque dichas categorías y distinciones presuponen una insuficiente o inadecuada conceptuación del Derecho, reducido, por lo general, a la ley -o a la norma- entendido como Derecho objetivo, y al poder, facultad o libertad jurídicos -denominados como derecho subjetivo-. Pongamos un caso teórico, que puede servir como un breve ejercicio dialéctico. En la literatura jurídica manualesca -y aún en muchos grandes tratados- los juristas suelen afirmar, en cumplido acatamiento a lo que rezan los códigos post-napoleónicos, que la ley es una fuente del Derecho; o, incluso, que es la principal, a la que se reducen todas las demás. Ahora bien, si se dice también que el Derecho es la ley, hay que entender que la ley es la fuente de la ley, o que el Derecho es la fuente del Derecho; y esto, pese a que parece absurdo (porque implica pensar que es posible que algo sea fuente de sí mismo), es el ideal científico que está en la base de la teoría pura kelseniana. Este absurdo no desaparece si se pretende aclarar que se trata de una fuente formal. En efecto, nada se gana con la afirmación de que la ley es fuente formal de sí misma; ni siquiera si llegara a entenderse -con notoria infidelidad a la genealogía kantiana de la palabra “formal”- que este término tiene el sentido de “esencial” o “constitutivo”, pues entonces resultaría que la ley es un constitutivo esencial de sí misma. Sólo podría sostenerse, con visos de razonabilidad o coherencia, que la ley es fuente del Derecho, si ambos términos no se identifican, es decir, si significan cosas o aspectos realmente distintos. Por ejemplo, podría afirmarse que la ley es un constitutivo esencial o formal del Derecho si el Derecho fuera otra cosa o algo más que la ley. Como se ve, la discusión se traslada a los conceptos de ley, norma y Derecho. Se podría decir: el Derecho, propiamente, no es la ley, sino norma; y ésta no es lo mismo que la ley; la segunda, sería así fuente de la norma y, quizás, continente de ésta. Pero, en tal caso, ¿qué sería la ley, y qué la norma? ¿la ley sería, acaso, un mandato emanado de la voluntad del soberano, tal como la entiende HOBBES? ¿y la norma sería un enunciado -sólo un enunciado- que la expresa? ¿habría que admitir, entonces, que el Derecho es sólo un enunciado? Pero si todo esto fuera así, el Derecho no estaría dotado de obligatoriedad y coactividad, como entiende el común de los positivistas, porque estos atributos parecen ser propios de la ley-mandato (siempre dentro de la óptica, intrínsecamente aporética, del positivismo). La discusión podría continuarse al infinito, mientras no se despejen las ambigüedades semánticas y conceptuales que he intentado poner de manifiesto. Pero al menos creo que la aporía irresoluble del normativismo positivista ha sido señalada con alguna claridad.

b) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, este concepto de fuentes del Derecho debería dar cuenta de una división esencial del Derecho; me refiero a la división en partes potenciales -de origen aristotélico- entre aquello que es justo (o Derecho) por naturaleza, y aquello que lo es por determinación humana[53], y que la tradición jurídica romana ha volcado en el binomio Derecho natural y Derecho positivo. División, ésta, de la que no resultan dos “derechos”, según parece haber sido el malentendimiento racionalista, sino dos aspectos constitutivos y desiguales del Derecho, y que, funcionalmente, pueden entenderse respectivamente como el fundamento intrínseco y último de validez del Derecho (Derecho natural) y el fundamento inmediato de su vigencia y determinación de aquél (Derecho positivo). Así, por ejemplo, puede y debe decirse que, al menos en cierto sentido, es decir, desde el punto de vista de la justicia, en cuanto es forma inmanente de lo jurídico, el Derecho natural es fuente inmanente del Derecho positivo, y que éste deriva de aquél según los tres modos clásicos: por deducción, por determinacion y por vía de sanción[54].

c) En definitiva, las llamadas fuentes del Derecho deben ser tematizadas en función de las dos propiedades principales de los fenómenos jurídicos: su validez y su vigencia[55], pero con la advertencia de que en cada uno de estos dos ámbitos de referencia, la palabra fuente puede tener un significado distinto.

2.- ¿Qué son las fuentes del Derecho?

La palabra fuente, usada traslaticia o metafóricamente, significa origen, principio (aquello de lo cual algo procede) y, por consiguiente, causa. Ahora bien, dado que Derecho se dice de varias cosas esencialmente distintas (objeto terminativo de la conducta justa, norma jurídica o regla de dicho objeto terminativo y poder jurídico de reclamar tal objeto), el término fuente, su concepto y la misma cosa significada, deben ser entendidos analógicamente. De modo que, así como los distintos conceptos de Derecho tienen un núcleo formal común, que especifica como jurídicos a conductas, normas y poderes, y que se reduce a una medida estricta y objetiva de igualdad entre títulos, o entre prestaciones, poderes y títulos, proporcionalmente habrá una noción análoga común de fuentes del Derecho. Y, aunque éstas no puedan identificarse, sin más, con las causas del Derecho, ellas operan en el ámbito de dichas causas; hablando más específicamente, operan en el orden de la causa formal y de la causa eficiente.

Entiendo, pues, por fuentes del Derecho aquellas cosas o hechos de los que proceden, o que constituyen, los principios de determinación del núcleo objetivo de éste, es decir, del objeto terminativo de la conducta jurídica, de la norma y del poder jurídico (o derecho subjetivo). Y dado que la determinación de algo complejo no es otra cosa que su concreción, son principios, origen o causas que operan en la línea de la concreción del Derecho. A su vez, la determinación o concreción del Derecho se identifica con su positivización. De ahí que también cabe decir, con absoluta precisión, que dichas fuentes lo son de la positivización del Derecho o, para decirlo más sencillamente, son los principios, origen y causas del Derecho positivo.

Y como el Derecho, hemos dicho, tiene dos propiedades principales, las fuentes del Derecho son principios de concreción de la validez (en el orden de la causa formal) y de la vigencia (en el orden de la causa eficiente) del Derecho positivo. La falta de advertencia o consideración de esta distinción entre fuentes de validez y fuentes de vigencia, por ejemplo, condujo a un planteo confuso del problema del origen del poder o de la autoridad política (potestas) -y aún del Estado- en algunos pensadores modernos y contemporáneos. Pues una cosa es el origen de la potestad estatal en el orden de la legitimidad o justificación (causa formal) y otro en el orden de la existencia o vigencia social efectiva (causa eficiente)[56].