AUTARQUÍA, SOBERANÍA Y FUENTES DEL DERECHO[1]
di Félix Adolfo Lamas
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I.- INTRODUCCIÓN
1.- El tema
Si bien al menos ya desde PLATÓN y ARISTÓTELES los conceptos de Derecho y pólis (Estado o comunidad política) aparecen necesariamente vinculados[2], es muy distinta la noción de politicidad del derecho para el pensamiento clásico y para el moderno y contemporáneo. A partir de MARCILIO DE PADUA y HOBBES, se tiende progresivamente a entender esa politicidad con la estatalidad. Es decir, no sólo el Derecho es un fenómeno político, porque su ámbito social de vigencia es la pólis (y luego, a partir del siglo XVI, la comunidad internacional, según FRANCISCO DE VITORIA) y su fin el bien común temporal, sino que se identifica Derecho positivo con Derecho estatal, en el sentido de que todo Derecho positivo se origina en el poder del Estado. Esta tendencia llega, por la propia dinámica de las ideas, a la lisa y llana identificación de Estado y Derecho, como resulta paradigmático en el pensamiento de H. KELSEN.
En congruencia con esta actitud intelectual y política, toda la corriente de pensamiento jurídico que F.GENTILE denomina geometria legale, al hacer del Derecho un artefacto artificial de control social, termina transformando el criterio o principio de totalidad en una especie de totalitarismo jurídico en el que la ley, expresión de la voluntad del soberano, absorbe al Derecho y todo lo puede. A lo sumo, los límites de esta legalidad soberana no están puestos desde afuera del Estado (naturaleza humana, naturaleza de las cosas, ley natural, la espontaneidad de la vida social, etc.), sino desde el Estado mismo, como resultado de una autolimitación, y cuyo criterio en definitiva será esa misma soberanía estatal. En este marco se inscribe la doctrina contemporánea de las denominadas fuentes del Derecho.
Creo necesario, por lo tanto, revisar el argumento desde uno de sus núcleos teóricos y que, en cierto sentido, opera como principio. En esta cuestión de la relación dialéctica de Estado y Derecho, puede comenzarse por cualquiera de ambos términos. Pero como ya he tratado el asunto del concepto de Derecho en otras partes, aquí tomaré como punto de partida el concepto del Estado, en relación con su potestas regendi.
He de comenzar, pues, tratando los conceptos de autarquía (autárkeia) y soberanía en el pensamiento político clásico que -con una cierta y necesaria aribitrariedad metodológica- puede circunscribirse a la rica tradición que va desde PLATÓN a FRANCISCO SUÁREZ. Más en particular, serán considerados aquí como fuentes principales ARISTÓTELES, SANTO TOMÁS DE AQUINO, FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO y el nombrado SUÁREZ.
Sendas nociones sirven para caracterizar dos concepciones del Estado antitéticas: la tradicional, una, la moderna, otra. No quiere decir esto que la noción de soberanía sea ajena al pensamiento clásico, o que no exprese conceptualmente un aspecto real y necesario del mundo político. Significa tan sólo que no es la diferencia específica que permita definir esencialmente al Estado (o la pólis, o la comunidad política en general), sino una de sus propiedades.
Por otra parte, la propia noción de soberanía -aunque sea muy probable que haya tenido origen lingüístico en la Edad media- ha sufrido la necesaria transformación que el pensamiento político moderno ha debido efectuar para convertirla en el centro del concepto del Estado e incluso del Derecho. En efecto, la ruptura de los dos grandes puentes metafísicos: experiencia y tradición, de una parte, y Dios y el orden trascendente, de otra, implica la necesidad de, o la tendencia a, considerar la realidad política y jurídica como universos absolutos, cuyo principio formal es el poder, entendido como dominación de la voluntad o como fuerza.
2.- La cuestión y sus límites
Demos por admitido, como un hecho, que el Estado moderno está en crisis[3]. Y con él, el Derecho, en sus propiedades principales: la validez y la vigencia; HUGO PAGALLO, por su parte, ha puesto de manifiesto, con lucidez, que uno de los instrumentos teóricos principales de esta concepción del Derecho -la teoría de las fuentes- es inconsistente en su propia estructura conceptual intrínseca[4].
La crisis del Estado y del Derecho modernos se presenta en nuestros días como un problema que afecta en sus fundamentos al pensamiento político-jurídico y exige en el orden práctico e institucional -y ello a escala mundial- una reconsideración y reorganización de las comunidades políticas. De esa reconsideración y reorganización surge la necesidad de revisar las condiciones de posibilidad del Estado, tal como se conoce a partir del siglo XVI, de los Derecho nacionales, y aun del Derecho internacional. En este proceso de revisión, las fronteras políticas y jurisdiccionales, y los límites de los llamados ordenamientos jurídicos nacionales, tanto en sus dimensiones teóricas como prácticas, se han debilitado. El viejo ius gentium, de cuño romano, el Derecho común de la Europa cristiana, y el principio de subsidiariedad (de origen aristotélico) comienzan a dar muestras de un vigor renovado. Está en marcha un nuevo proceso de institucionalización económica, jurídica y política.
Ahora bien, si la experiencia política y jurídica del hombre contemporáneo registra, como fenómeno, la crisis del Estado y del derecho modernos y, en cuanto experiencia práctica, plantea todo un orden de problemas, que inciden en el fundamento mismo de los conceptos de Estado y Derecho, parece conveniente tener en cuenta un aspecto de la máxima importancia. Me refiero al hecho de que la organización estatal moderna, que ha operado como fundamento de la concepción positivista y centralizada de las fuentes del derecho, surge como consecuencia de la ruptura o descomposición de la Comunitas christianorum (el viejo imperio romano, germánico y cristiano) y de la Comunitas hispanorum (el imperio de las Españas universas[5]), según ciertos tópicos propios de la modernidad política, desarrollados luego hasta sus últimas consecuencias por el pensamiento que inspiró las grandes revoluciones: la americana, la francesa y la soviética. Se trata de tópicos ideológicos que se pretende que operen como principios y que, o son reformulaciones de los viejos temas sofistas, o son nuevas formulaciones degenerativas de los principios elaborados por la sabiduría política y jurídica de la tradición clásico-cristiana.
La necesaria reconsideración de la estructura del Estado, la comunidad internacional y el Derecho, por lo tanto, sólo puede realizarse con la adecuada lucidez si va acompañada o precedida de la crítica de sus principios. Pero, a su vez, es necesario no olvidar que estos tópicos modernos, al ser, en rigor, degeneraciones del pensamiento clásico y, en su conjunto, su exacto contrario, deben ser revisados y criticados a la luz de éste. De ahí la conveniencia de volver a considerar algunas ideas centrales de la tradición platónica, aristotélica y cristiana, como un momento dialéctico de una discusión más amplia.
3.- Algunos tópicos centrales del pensamiento político moderno y revolucionario
Los tópicos modernos a lo que he hecho referencia pueden reducirse, sucintamente, a los siguientes:
1°) La soberanía es entendida (según una evolución de este concepto a partir de los legistas medievales, MARCILIO DE PADUA[6], BODINO, HOBBES, hasta ROUSSEAU y demás representantes del pensamiento totalitario) como supremacía absoluta de la autoridad del Estado, como un poder de la voluntad humana y como propiedad esencial definitoria del Estado. Absoluta, en este contexto, y en términos generales, quiere decir desvinculada de todo otro poder; en particular, desvinculada de la tradición y de la sabiduría divina, en tanto fuente última de la ley y del Derecho naturales. La soberanía, así, no tendría un límite intrínseco en la constitución histórica de la sociedad y en la ley natural o en Dios, sino, en el mejor de los casos, éstos serían límites sólo meramente extrínsecos.
2°) A partir del siglo XVIII, se tiende, explícita o implícitamente, a identificar los conceptos de pueblo, nación y Estado. Surge así el llamado “principio de la nacionalidades” y el nacionalismo como concepción del Estado y de la política[7].
3°) Se afirma o se sobreentiende la unidad de soberanía y su centralización, lo que facilita la homogeneización de pueblo, nación y Estado. De este modo, las autonomías de regiones, provincias y municipios resulta siempre problemática e inestable y que, dentro de este esquema, sólo resulten admitidas como fruto de una descentralización descendente.
4°) Solidaria con la postulación de la unidad y centralización de la soberanía, se elabora -sobre todo en el marco de lo que F. GENTILE denomina geometría legal- la teoría de la unidad de las fuentes del Derecho. En síntesis, viene a afirmarse que el Derecho positivo tiene una única fuente estatal, y que las facultades o poderes de creación de Derecho positivo de las comunidades infra-políticas y aún de la sociedad en su conjunto, sólo se admiten como delegación de esa fuente única e indivisible.