Ni siquiera considera posible estimar en la ley la voluntad, pues <<para tomar en consideración la voluntad del legislador, sería preciso creer en su existencia, siendo así que, en la génesis parlamentaria, esa intención viene a ser algo de muy difícil definición: debates confusos, opiniones contradictorias, reflexiones absurdas e inoportunas. ¿Donde es posible localizar, en medio de todo ello, una voluntad clara, segura de sí y debidamente orientada en relación a su objeto?>>.
En los regímenes parlamentarios partitocráticos actuales, con listas cerradas de candidatos y disciplina de partido, resulta que en la emisión del voto para elegir a los diputados, al ser escaso el número de partidos con posibilidades de tener representación parlamentaria, abunda el voto del mal menor, el voto del miedo, el voto de castigo. Y como nadie puede elegir a los representantes que prefiere sino a la lista cerrada que considere más próxima, aunque le repela alguno de los incluídos en ella y desee votar a otros. Tampoco los parlamentarios tienen mandato imperativo alguno de sus votantes, sino sólo del partido al cual pertenecen; representan a éste. Lo ocurrido en junio último en la Comunidad de Madrid es una muestra.
B) ¿Puede considerarse que la ley votada en un parlamento expresa la voluntad del pueblo por encima de otras manifestaciones del mismo pueblo?.
Ocurre que, si bien en cuestiones en las que el pueblo se halla suficientemente experimentado está capacitado para elegir bien a quienes conoce y sabe que se hallan dotados de las cualidades precisas para ejercer bien su cargo, en cambio no lo está para escoger como representantes a quienes no conoce de ese modo y, menos aún, para delegarles algo cuando no se encuentra suficientemente instruido para decidir lo que se debe o no hacer. En ese sentido, decía Montesquieu(55): <<Uno conoce mejor las necesidades de su ciudad que la de otras ciudades, y juzga mejor de la capacidad de sus vecinos que las de sus compatriotas. No deben pues, sacarse los miembros del cuerpo legislativo del cuerpo general de la nación, sino que conviene, en cada lugar principal, que entre sus habitantes se escoja un representante>>.
Hoy, en las macrópolis actuales, esa dificultad alcanza a los vecinos de la propia ciudad, ya que fuera de cada profesión es difícil escoger a los mejores de otras para conferirles con pleno conocimiento su representación. Esta dificultad no desaparece ni siquiera se reduce con la propaganda electoral -aunque ésta no fuera engañosa-, sino que, con ella, se acrecienta la confusión y se pone en situación desigual, ante los electores, a quienes disponen de medios para utilizarla y quienes carecen de ellos.
Por eso, la voluntad reflexiva del pueblo se muestra en las costumbres mucho mejor que en la elección de sus representantes en el parlamento. Uno de los mejores jurisconsultos romanos de la época clásica, Juliano(56) había visto claramente que: <<No sin razón se guarda como ley la costumbre inveterada, y esto es el derecho que se dice establecido por la costumbre. Porque, así como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan sino porque fueron admitidas por la voluntad del pueblo, así también merecidamente guardarán todos lo que sin estar escrito aprobó el pueblo; porque ¿qué importa que el pueblo declare su voluntad por votos o con las mismas cosas y hechos? Por lo cual, también está rectísimamente admitido que las leyes se deroguen no sólo por el sufragio del legislador, sino también, por el tácito consenso de todos, por el desuso puede ser abrogadas>>.
Joaquín Costa, en su discurso de ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, advierte que el sistema parlamentario sólo deja al pueblo ejercer la soberanía en el momento de depositar la papeleta electoral y, a partir de aquí hasta las nuevas elecciones, la asume el parlamento legislador(57), y en contra de esto estima(58): <<No es la soberanía lo que el pueblo transfiere por el hecho de votar a tal o cual ciudadano el día de las elecciones, como no renuncia a su personalidad civil, como no renuncia ni suspende su capacidad jurídico ni su facultad de obrar el individuo cuando confiere poder a uno de sus amigos para que obre por él y le represente en determinados actos, juicios y ventas, transacciones, cobros, casamientos, licencias, donaciones, actos de conciliación, etc. Nombra concejales, diputados, senadores para que se constituyan en órganos suyos de expresión, intérpretes de su conciencia jurídica, y la traduzcan en normas prácticas apropiadas a la satisfacción de las necesidades que al derecho toca satisfacer, pero conservando íntegra y en ejercicio su personalidad, y, por tanto, su potestad soberana que es inalienable, y, con ella, el poder de iniciativa para legislar directamente por sí, o, dicho en términos más generales, para elaborar en persona derecho positivo>>.
De ahí que Costa aduce los casos de rechazo de las leyes por todo el pueblo, su desuso y la <<llamada>> costumbre contra ley, y sostiene que(59): <<no digamos que el pueblo ha sido infiel a la ley, sino que el legislador ha sido infiel al derecho; no es el pueblo quien desobedece al legislador es el legislador quien desobedece al pueblo, único soberano. Ni siquiera hay, en realidad, costumbre según ley, fuera de ley y contra ley, conforme a la aneja distinción de los juristas y de los leguleyos, lo que hay es ley según costumbre, fuera de costumbre y contra costumbre, y lo que se debe indagar es cuál de estas tres categorías de ley es legítima, caso que alguna lo sea>> […] <<El legislador no tiene derecho a mandar aquello para que el pueblo explícita o implícitamente no le autoriza, y seguramente que no le había autorizado para mandar lo dispuesto en una ley que el pueblo no cumple o deja caer en desuso. El legislador es un representante, es un órgano, es un criado, es un escribiente, si se rebela y escribe cosa distinta de lo que le dictó su amo o ha hecho ya, él nunca se llama en engaño y niega su firma y su sanción a lo escrito>>.
C) Objetivamente considerada ¿debe ser la ley la voluntad expresada por el pueblo?
La democracia es, sin duda, el régimen óptimo para elegir a los gobernantes si se dan las circunstancias que son precisas para ello(60); pero nunca lo es para determinar cuál es la verdad objetiva, ni lo que es bueno o malo, justo o injusto. Por eso, la democracia moderna, al admitir que la voluntad parlamentaria puede legislar determinando aquello que debe hacerse y lo que no aunque esa determinación vaya en contra de la razón objetiva, parte sea de la inexistencia de ésta o bien considera que esa mayoría se halla capacitada para determinarla, a pesar de que de hecho depende de cual sea la ideología del partido triunfante en los comicios. El mismo Kelsen reconoció: <<De hecho, la causa de la democracia aparecería desesperada si se partiera de la idea de que puede accederse a verdades y captarse valores absolutos>>(61).
Esta omnipotencia de la ley resulta irracional bajo el punto de vista estrictamente científico. En su famoso discurso de 1847, en Berlín, el fiscal J.H. von Kirschmann advirtió que sucede a la ciencia del derecho algo distinto que a las ciencias naturales y a todas las demás ciencias, en las que <<el saber deja incolume el ser, retrocediendo con veneración ante él>>, mientras que en <<la esfera del derecho la ley positiva consigue todo lo contrario. El saber del derecho, aún el falso y deficiente, se sobrepone al ser>>(62). En la ciencia del derecho: <<Su objeto es la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador>> […]. <<Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que viven en la madera podrida, desviándose de la sana ponen su nido en la enferma>> […] <<Lo lamentable de la jurisprudencia es precisamente que excluye de su seno a la política>>, que, <<por consiguiente, ella misma se declara incapaz de dominar o, simplemente, de dirigir la materia y el curso de las nuevas formas, mientras que todas las demás ciencias lo consideran como su parte más esencial, su cometido supremo>>(63).
5 El dogma de que los partidos políticos son expresión del pluralismo político.
El art. 6, apartado primero de la Constitución española dice: <<Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política>>.
El profesor Pablo Lucas Verdú(64) considera que el pluralismo político debiera aproximar los que él denomina el Estado-aparato y Estado-comunidad. Sin embargo el pluralismo político de que habla la Constitución es el pluralismo ideológico que los diversos partidos políticos representan y defienden propagandísticamente, tanto más cuando la denominada <<opinión pública>> es <<fabricada>> por los medios de comunicación de masas; en cambio, lo que expresa con la locución Estado-comunidad -digamos mejor país real- se entrama en la realidad plural, en la cual el lugar de la denominada <<opinión pública>> lo ocupa el <<espíritu general>>, del que hemos oído hablar a Montesquieu. Estamos, pues, entre dos series de contraposiciones que se hallan en planos diferentes: pluralismo político-partidos políticos-opinión pública-oposición parlamentaria, están en el plano poiético-técnico del Estado-aparato; en cambio: pluralidad social(65) -cuerpos intermedios(66)-espíritu general-concertación pactista(67) se encuentran en el plano real de lo que él denomina Estado-comunidad. Éste sólo puede comunicarse con el Estado aparato a través de los denominados cuerpos intermedios, en una relación presidida por el principio de subsidiariedad(68).
Por otra parte, es de destacar que el concepto de la democracia toma una naturaleza restringida en cuanto adopta la forma partitocrática. Cabe la duda, incluso, de si, según los criterios clásicos(69), en ese caso, se trata realmente de una democracia. Ciertamente no lo admitían Montesquieu ni Rousseau.