LEGIFICAZIONE DELLA SOCIETÀ E AMMINISTRATIVIZZAZIONE DELLA LEGGE NELL’ESPERIENZA GIURIDICA CONTEMPORANEA.
di Gianfranco Pellegrino

Questi cambiamenti sostanziali non portano ancora, però, alle cause di quella ipertrofia legislativa di cui si stanno inseguendo le tracce. Verso questo obiettivo, però, vanno gli ulteriori tasselli della costruzione teorica fornita da Gentile. È, infatti, il vero e proprio culto della legge, che la teoria geometrica del diritto (nel cui alveo viene ricondotta da Gentile la concezione dello Stato – provvidenza) implica, a risultar funzionale, e a condurre direttamente, ad una vera e propria legificazione totale della società (pp. 31-46), la quale – a sua volta – è la migliore realizzazione del fine assicurativo. La legge dei geometri legali, infatti, non è altro che la trasformazione del potere in diritto (Gentile scrive pagine acutissime e lucide sul principio di maggioranza e sulle procedure di approvazione delle leggi), e proprio questo passaggio, insieme alla prospettiva totalizzante che nulla esclude dalla regolazione normativa, rappresenta il modo migliore di ottenere una completa e inespugnabile sicurezza sociale.
Acutamente, però, a questo punto Gentile indica subito lo scacco in cui incorre la teoria geometrica. Se tutto funzionasse come appena ricostruito, infatti, non si vedrebbe né perché, né come l’ipertrofia legale possa essere un segno o una causa della crisi della legislazione. In realtà il punto di inizio della crisi non sta nelle risultanze, cioè nella legificazione della società: esse esprimono, invece, e portano con sé, la crisi e lo scacco degli strumenti metodici utilizzati per costruirli. Infatti, la crisi della legislazione investe proprio quel culto della legge e quella trasformazione del potere in diritto, mediante la considerazione scientifica dei fenomeni sociali, attuata dalla geometria legale. Avverte Gentile, infatti, che "… quello che si è incrinato nell’animo dell’uomo semplice, il quale per godere dei vantaggi dello Stato – provvidenza si è dovuto trasformare in giurista di complemento, è proprio il culto della legge. Essendo stata ridotta … a garanzia dell’arbitrio individuale e quindi a strumento di soddisfacimento del bisogno, la legge ha perduto la sua virtù propria, la medietà fra le parti. In altri termini, si è scossa la fiducia … che l’applicazione del metodo scientifico allo studio dei fenomeni giuridici avrebbe portato l’uomo, anche in questo settore, fuori dell’antica barbarie …. Nonostante, o forse proprio per il rigoglio della produzione legislativa e l’abuso della strumentalizzazione collettiva delle leggi, oggi, si è incrinato il mito che la legge giuridica, quale elaborata dalla scienza del diritto e dello stato, si applichi come se fosse una legge naturale, quale elaborata dalla scienza della natura." (pp. 52-3).
Come la via maestra della geometria legale, insomma, era stata un’opzione epistemologica di metodo, così – argomenta Gentile – la sua débâcle, che ha come epitome "l’abbondanza delle grida in forma di legge", è scandalosamente di natura metodologica. Alla radice, infatti, della tecnicizzazione e dell’amministrativizzazione della legge, per cui ipertrofia legislativa e anomia finiscono per coincidere, sta un preciso equivoco di natura prettamente scientista: l’identificazione dello stato di natura con la natura. La geometria legale, in definitiva, finisce per obliare proprio il presupposto da cui parte, dimenticandone la natura convenzionale. In questo modo, se la natura umana non è che lo stato di guerra che è necessario postulare a scopi teorici (non per niente Alberico Gentile, ancora fuori dal pregiudizio scientistico, dichiarava, pur lui contrattualista, l’innaturalità della guerra), la legge e l’ordinamento non possono che essere un ordine alieno dalla natura umana (pp. 53-69). Ma, d’altra parte, proprio della natura umana, guerresca e disordinata, bisogna tenere conto, proprio quello è l’oggetto della regolazione legislativa. Che altra strada rimane, allora, se non estendere a tutti i riposti recessi delle attività di questo riottoso guerreggiatore gli sguardi del leviatano, trasformando in diritto il potere composto della persona – stato, onde regolare la coesistenza dell’esplicarsi dei poteri delle singole persone – cittadini, evitando l’annichilimento e la distruzione reciproca? E cos’è questa visione se non una anomica, ma ossessiva, legislazione amministrativa e tecnica?
Una volta scardinata questa visione della natura umana come intrinsecamente conflittuale, una volta riconosciutane la mera ipoteticità, si può tornare ad affidare proprio a quella medesima natura umana, restaurata nella sua ovvia socialità, tutti i compiti che prima venivano affidati ai pletorici disposti dello Stato – provvidenza. Non ci sarà bisogno, ormai, di controllare di continuo il cittadino, né di affidare alle leggi compiti organizzativi che saranno meglio svolti nell’armonica coesistenza di individui dotati di una naturale, per quanto limitata e media, socialità. La legge potrà,. finalmente, tornare alla sua primigenia e essenziale natura di direttiva generale del comportamento, tralasciando alla dinamica sociale quel che a tale sfera compete. Proprio in questa direzione va la proposta che Gentile, dopo l’ampia disamina e diagnosi della malattia contemporanea della legislazione, argomenta e discute.
I primi passi della proposta gentiliana consistono nell’indicare il progressivo spostamento dalle forme al contenuto dell’attenzione sia del legislatore, sia del fruitore delle leggi (pp. 79-80). Ma il passo decisivo consiste in un’argomentazione che trova nelle radici della stessa geometria legale l’aporia fonte di una concezione alternativa. Se la forma della legge,. Infatti, risulta sufficiente a validare la materia di essa, che è potere, dichiarandolo potere composito e condiviso, e quindi rendendo la legge espressione della volontà generale, è la decisione di ottemperare al dettato legislativo che, pur visto nella stessa prospettiva individualistica ed egoistica tipicamente geometrica, rimanda ad una dimensione deliberativa in cui non può che essere presente una virtù decisionale, una intelligenza delle interazioni umane, eccedente rispetto alla mera affermazione del proprio diritto a tutto. È proprio in questo nucleo centrale dell’antropologia giuspositivista che Gentile scopre l’autonomia delle persone e ne fa un criterio di legislazione (pp. 78-9, 81).
A questo punto del volume viene difatti esposta una completa teoria dell’autonomia come caratteristica del soggetto morale. Si tratta di una teoria ambiziosa, di sapore e di ispirazione dichiaratamente platonico, che va oltre l’ambito della filosofia del diritto e si protende verso l’antropologia e l’etica in generale. Innanzitutto, l’autonomia è la disposizione a seguire le regole, necessarie esse, e necessaria tale disposizione, alla stessa possibilità di una convivenza civile. Solo le regole, infatti, in quanto criteri, in quanto fornitrici di misura comune, rendono possibile una comunità di individui. Già in quanto virtù preposta alla capacità umana di seguire una regola, l’autonomia è criterio – nel senso di garanzia e condizione di possibilità – della legislazione, vista dal lato dell’osservanza e dell’ordine che essa immette nelle relazioni intersoggettive (pp. 81-82).
Ma è evidente che l’autonomia rimanda subito all’attitudine all’autoregolamentazione, piuttosto che solo alla regolamentazione. E qui si innesta la venatura platonica della teoria di Gentile: egli, infatti, per sfuggire al paradosso dell’autoimposizione della propria volontà, scardina la concezione dell’autonomia come esercizio di volontà e di scelta, e, sulla scorta dell’antico maestro, propone una visione dell’autonomia come vera e propria intelligenza della realtà del mondo etico attorno a noi, come visione del giusto, come percezione e conformità alla parte migliore del proprio essere ed ai fini che essa indica (pp. 82-84). Senza alcun timore di ritornare interamente all’orizzonte della metafisica classica, poi, Gentile dettaglia e rinforza questa visione, indicando in una concezione realista della dialettica, come capacità di " … riconoscere quelle combinazioni reali delle specie di cui è costituito il mondo" (p. 90), il mezzo e lo strumento di questa conoscenza ed azione etica della persona autonoma.
Ma l’excursus nella filosofia generale, pur condotto con piglio sicuro e magistrale, non fa deviare il percorso teorico di Gentile dall’oggetto suo proprio, cioè dalla realtà effettuale del diritto. Egli infatti indica con dovizia di particolari come proprio nel diritto concreto dei nostri tempi questa concezione dell’autonomia – obliterata dai pregiudizi scientistici delle geometrie legali – sia presente e manifesta. Nel contratto, innanzitutto, è presente l’autonomia: in una concezione adeguata di esso, però, non meramente volontaristica, che veda nel consenso non solo l’ovvio concorso delle volontà, ma anche l’indispensabile comunione delle visioni del mondo e del diritto. Solo una concezione del genere, tra l’altro, può differenziare il contratto dal rapporto di mero dominio: dunque, solo una visione corretta dell’autonomia consente di comprendere fenomeni molto estesi del diritto contemporaneo (pp. 84-8).
Ma la presenza dell’autonomia è ancora più pervasiva: essa può essere scoperta nel modulo del processo, nella dialettica del contraddittorio fra le parti, schema attraverso cui tanta parte del diritto può essere ricostruito. Il processo e la decisione giudiziale che ne è il culmine cosa sono, infatti, se non evidenti manifestazioni di un’attività dialettica tesa a conciliare le opposte visioni del mondo, facendo leva su ciò che di comune è in esse? (pp. 88-95). Ancora si scorge il manifestarsi dell’autonomia fra i fini e le conseguenze della legge, nei molti esempi che Gentile menziona di corrente legislazione mossa dalla finalità di fungere da impulso all’autonomia (pp. 91-95). Dopo queste svariate esemplificazioni, non può che conseguirne che " … i segni del nostro tempo mostrano come l’autonomia sia prima e dopo la legge e come nella legge si possa riconoscere il prodotto e l’impulso dell’autonomia." (p. 96).
L’ultimo risultato di questo coeso e articolato iter argomentativo è una teoria della legislazione, che ne isola le due principali caratteristiche nella politicità e nella positività.
La prima dimensione discende direttamente dalla teoria dell’autonomia. Il complessivo processo di autoregolamentazione e di conoscenza etica che è la vita della comunità è l’ambito entro cui è da inquadrarsi la legge, che di tale scenario ampio è solo un momento, in sé insufficiente a comprendere l’esperienza giuridica nel suo complesso. Ma alla politicità che è all’opera in tutto il processo di intelligenza civica e di esercizio di autonomia e di dialettica la legislazione comunque, inevitabilmente, rimanda. E tale politicità, inoltre, finisce per determinare l’oggetto proprio della legislazione, mantenendola nella sua natura di direttiva applicata ai fini buoni, e non stravolgendola fino a divenire norma tecnica che stabilisca gli strumenti di volta in volta, nelle disparate occasioni concrete, necessari al conseguimento di tali fini (pp. 96-98).
Ma se la scienza regia eccede comunque la legislazione, inevitabilmente generica e astratta, e opaca rispetto alle specie del mondo, ciò non significa abbandonare del tutto le opere del legislatore. Come già l’antico maestro, Gentile riconosce un certo spazio alla dimensione positiva del diritto e dell’opera del legislatore. La debolezza delle menti umane, l’inattingibilità relativa della conoscenza etica, la necessità, soprattutto, di fissare la faticosa conciliazione delle visioni diverse in una medesima visione del diritto, dopo l’esercizio di dialettica, impongono la positività dei disposti legislativi. Insomma, conclude Gentile, " … proprio … per il fatto che l’uomo può attingere alla prudenza regia, come ad ogni altra arte, solo attraverso delle mediazioni successive e sempre provvisorie, appare fondamentale il ruolo della legge, la quale, con la sua fissità interlocutoria, che la fa assomigliare ‘ad un uomo prepotente e ignorante, che a nessuno permette di fare qualcosa contro i propri ordini’, consente agli uomini riuniti in comunità di praticare, in modo sempre precario e provvisorio ma pur sempre reale, ‘quella forma suprema di giustizia che si accompagna con l’intelligenza e con la ragione, che non soltanto li protegge, ma da peggiori che erano li fa, per quanto possibile, migliori’, di cui deve trovare l’origine nella propria essenza." (pp. 100-101).
Francesco Gentile ha mostrato, in questo terso e limpido intervento, non solo una brillante capacità di sintesi nel ricondurre a unità le fila sparse del disagio contemporaneo, ma anche una solida capacità argomentativa nel proporre una diagnosi ed una cura che rende attuali e disponibili le radici più antiche e valide della sapienza filosofica dell’umanità. In questa maniera, i contributi informativi indubbi sono uniti a stimoli e provocazioni teoretiche di notevole spessore, che faranno discutere a lungo la comunità scientifica.

** FRANCESCO GENTILE, Politicità e positività nell’opera del legislatore, Dipartimento di Diritto dell’organizzazione pubblica, economia e società della Facoltà di Giurisprudenza, Catanzaro 1999, pp. 103.
* Dottore di ricerca in Filosofia del diritto nell’Università degli Studi di Padova.

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