LEGIFICAZIONE DELLA SOCIETÀ E AMMINISTRATIVIZZAZIONE DELLA LEGGE NELL’ESPERIENZA GIURIDICA CONTEMPORANEA.
di Gianfranco Pellegrino

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A proposito di una recente critica dell’ipertrofia legislativa (**)

Agli albori della civiltà occidentale, nell’Atene del V secolo avanti Cristo, si manifestavano due atteggiamenti opposti riguardo al problema della legislazione. Curiosamente, le due contrastanti teorie facevano uso pressoché degli stessi materiali dottrinari. Sfortunatamente, la cultura occidentale ha seguito – almeno nell’ambito delle teorie della legislazione – il meno saggio e profondo dei due contendenti.
Nel dialogo dedicato alle questioni inerenti alla scienza della politica e del diritto e al sapere dell’uomo di governo e del legislatore, Platone applica alla teoria della legislazione la sua dottrina dell’etica e della politica come scienza e sapienza regia. La principale deduzione che deriva dalle premesse platoniche è un ruolo subordinato delle leggi, per loro natura generiche ed approssimative, rispetto alle direttive che possono scaturire dall’applicazione della rigorosa scienza pratica alla singola circostanza, da parte di un saggio reggitore. Se si volesse essere drasticamente coerenti, afferma Platone, anche se "in un certo modo è chiaro che la legislazione è parte dell’arte regia, … la cosa migliore è che abbiano forza non le leggi ma l’uomo regale dotato di saggezza … la legge non potrebbe mai ordinare con esattezza la cosa migliore, comprendendo in sé ciò che è più buono e più giusto per tutti: infatti le differenze degli uomini e delle azioni, e il fatto che, per così dire, mai nessuna delle cose umane è immobile in riposo, non permettono che una qualunque arte in nessuna occasione enunci una norma semplice e valida in ogni caso e per ogni tempo" (Politico, 294 a-b).
Ma Platone è troppo abile osservatore della realtà quotidiana e troppo interessato a esiti costruttivi e pratici per assumere una posizione così radicale: egli qualifica la sua teoria e, pur mantenendo una distanza fra scienza regia e legislazione, ammette la relativa utilità di regole legislative di massima, regole pratiche valide solo all’ingrosso e nella maggior parte dei casi. È chiaro che "… se, per una sorte divina, un uomo generato con una natura adeguata fosse capace di comprendere tutto ciò [la prevalenza dell’interesse comune su quello individuale, come è stato chiarito prima], egli non avrebbe bisogno di leggi che lo governino. Nessuna legge e nessun ordinamento, infatti, è più forte della scienza …" (Leggi, ix 875c-d). Ma la situazione degli uomini è molto lontana da questa ipotesi di divina onniscienza etica, e non resta che accontentarsi, pur rimanendo vigili, di leggi imperfette. L’importante è badare che, come i maestri di ginnastica "… non ritengono necessario indugiare a fare l’inutile lista di ciò che vale per ogni caso individuale o ad ordinare ciò che si adatta a ciascun corpo: al contrario sono dell’opinione che si debba dare un ordinamento di ciò che giova ai corpi, all’ingrosso, per lo più, e nella maggior parte dei casi …", così il legislatore "… non diventerà mai capace di stabilire con esattezza ciò che si adatta a ciascuno, dato che ordina a interi gruppi …, al contrario io credo che darà leggi ai molti e per lo più e per così dire all’ingrosso, sia in forma scritta sia in forma non scritta, ponendo come legge i costumi patrii" (Politico, 294d – 295b).
Curiosamente, uno dei più accaniti oppositori di Platone, Isocrate, fa uso del medesimo esempio ginnico, ma giunge a conclusioni diametralmente opposte. Egli afferma, come Platone, che gli insegnamenti dell’allenatore sono generali e non vengono adattati particolarmente ad ogni individuo. Ma, continua Isocrate, come il maestro di ginnastica insegna ai suoi discepoli le posizioni base da lui escogitate per le gare, e lascia invece ai discepoli l’applicazione di queste nella lotta vera e propria, così chi si occupa di formare i cittadini illustra loro tutte le forme del discorso e lascia a loro l’applicazione nei dibattiti e nella vita reale. I discepoli di Isocrate devono esercitarsi a maneggiare queste forme di discorso pratico o legislativo, collegandole fra di loro, in maniera da possederle stabilmente e da riuscire ad avvicinarsi, mediante la loro combinazione in opinione, quanto più possibile alle circostanze concrete. Sono proprio le opinioni, quelle scartate da Platone, lo strumento che permette di risolvere i casi concreti (v. Antidosis, 183-184).
La distanza che separa la modernità da questi dibattiti classici è senza dubbio cospicua. La moderna malia della codificazione e il suo frutto avvelenato dell’ipertrofia legislativa provengono dal deduttivismo giusnaturalista e dal convenzionalismo giuspositivista. Ma in molte teorie moderne della codificazione un certo spirito isocratico e tristemente antiplatonico sembra comunque aleggiare. Le radici moderne di questa vicenda e una diagnosi di sapore platonico della malattia delle odierne teorie della legislazione è stata fornita da Francesco Gentile nella relazione tenuta al XVII congresso della Società Italiana di Filosofia Giuridica e Politica.
Il primo – e prezioso – contributo fornito da Gentile, infatti, è quello di dare testimonianza del fatto che il problema dell’ipertrofia e della confusione legislativa è tutt’altro che recente. Si tratta, oltre che di un problema onnipervasivo – avverte Gentile -, anche di una vecchia conoscenza fra gli studiosi di teorie del diritto (p. 5). In particolare, però, egli sceglie di ricostruire la genesi relativamente recente del problema nella riflessione italiana. Questa mossa è pregevole, in quanto evita una fumosa – e parzialmente già disponibile – indagine dei classici dibattiti sette – ottocenteschi fra codificatori e anticodificatori e in quanto presenta dei rapidi quadri di inaspettati e notevoli episodi e protagonisti del pensiero giuridico italiano. Il primo momento ricostruito è un dibattito, avvenuto negli anni Sessanta, che vede Luigi Einaudi, Luigi Longo, Carnelutti, Mortati, Sandulli e Cansacchi, Lener e Casanova, Lucifredi, Cappi e Chiarelli discutere sulla crisi legislativa e sulla scienza della legislazione (pp. 6-7). Questo punto di vista sulla questione, con la sua accentuazione del tema della scienza o della teoria della legislazione, è quello poi che Gentile (in maniera certamente più epistemologicamente avvertita e ampia) sceglie come suo oggetto: " … il problema della legislazione nell’orizzonte dell’educazione giuridica." (p. 4).
L’idea che sia necessario ricomprendere la questione della legislazione all’interno dell’educazione giuridica segue, inoltre, la stessa direzione dell’ammonimento di Filippo Vassalli di "riportare per quanto possibile il giurista alle leggi" (p. 8), che è l’episodio principale del dibattito degli anni Cinquanta, a riguardo della questione (pp. 7-9).
Molto più complicato è il dibattito del decennio precedente, dove – a partire dal famoso volume di Lopez de Onate – la questione della legislazione si intreccia con quella della certezza del diritto, suscitando reazioni e contributi disparati, da parte di giganti del pensiero come Calamandrei e Carnelutti (pp. 9-14). Di questi ultimi, Gentile ricostruisce con nettezza ed efficacia le rispettive posizioni – volta, l’una, a dimostrare come la crisi del diritto sia in realtà crisi di fiducia nella legge (p. 11) e a mostrare, l’altra, il costo reale in termini di giustizia implicato dall’artificiosa certezza legale (p. 12). Il cerchio si chiude con uno sguardo sul pensiero di Capograssi negli anni Trenta, il quale si appunta su questioni che sembrano prese di peso dal nostro attuale paesaggio teorico contemporaneo – cioè il problema del trasferimento di potestà normativa dal parlamento al governo e la questione di metodo soggiacente, in particolare il rapporto fra epistemologia della statuizione delle leggi naturali ed epistemologia della legislazione giuridica (pp. 14-8).
Finita questa prima parte,. iniziano i contributi teorici più decisivi del volume. Innanzitutto, una prima tesi viene tratta e stabilita a partire dalla precedente ricostruzione storica: la crisi della legislazione – che si specifica sia in crisi della teoria della legislazione, sia in crisi dell’oggetto di essa (" … più esattamente, in crisi sarebbe stata la convivenza degli uomini …", p. 18) – deriva ed è costituita da un eccesso, da una pericolosa sovrabbondanza, da una ipertrofia della legge (p. 18-9). Questa prima tesi poi viene articolata ed esposta a lungo e con dovizia di argomentazioni, in maniera da condurre con una concatenazione serrata e consequenziale ad una tesi che vede nell’autonomia dei soggetti un criterio decisivo della legislazione. In questa organicità argomentativa, che porta ad una proposta teorica originale e impegnativa – molto vicina, tra l’altro, al quadro platonico riferito all’inizio – sta indubbiamente il pregio principale del contributo di Gentile.
La prima cosa da fare per comprendere la realtà di questa ipertrofia della legge è accertarne la natura e le fonti. Essa, se nasce e si correla al "carattere affatto nuovo della codificazione proceduta … dalla rivoluzione francese …" (p. 20), va ricondotta senza tema di errore al progressivo moltiplicarsi dei compiti di una forma di stato già di per sé caratterizzata dal fatto di imporre a se stesso troppe funzioni – quella struttura statuale, cioè, che può essere definita "Stato – provvidenza" (p. 21). A questo punto,. stabilita questa fondamentale premessa, Gentile ha buon gioco nel farne scaturire tutta una serie di conseguenze a catena. Innanzitutto, l’origine storica e teorica dello Stato – provvidenza viene rintracciata nella dottrina hobbesiana che assegna peculiari compiti protettivi ed assicurativi all’organizzazione statale (pp. 21-25). In seguito, poi, viene indicata la mutazione genetica che il moltiplicarsi delle cure del Leviatano produce nella natura stessa della legge (pp. 25-29), identificata come una vera trasformazione di qualcosa che era dapprima una direttiva tesa ad orientare il comportamento in una – diametralmente diversa – norma tecnica indirizzata all’ambito dell’organizzazione (pp. 29-31). È proprio questa trasformazione a condurre ad una vera e propria amministrativizzazione della legge (p. 30).