Legge e contratto oggi*
di Lucio Franzese

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* Il saggio costituisce un capitolo del volume Ordine economico e ordinamento giuridico – La sussidiarietà delle istituzioni in corso di stampa per i tipi della Cedam

[1] F. GALGANO, Può esistere oggi la linea culturale di una rivista?, in “Contratto e impresa”, 2002.

[2] Op. cit., p. 453.

[3] F. GENTILE, Il posto della Filosofia del diritto nel corso degli studi di Giurisprudenza, 1992, IV, col 427.

[4] Per tale statuto della riflessione filosofica si rinvia alla tematizzazione di M. GENTILE, Trattato di filosofia, Napoli 1987. La funzione di coscienza critica del giurista di diritto positivo da parte dello storico del diritto è sostenuta da P. GROSSI, Storia del diritto e diritto positivo nella formazione del giurista di oggi, in “Rivista di storia del diritto italiano”, 1997.

[5] F. GALGANO, Le fonti del diritto nella società post- industriale, in “Sociologia del diritto”, 1990, p. 158.

[6] F. GALGANO, Pubblico e privato nell’organizzazione giuridica, in “Contratto e impresa”, 1985, pp. 357 – 358.

[7] P. BARCELLONA, Diritto privato e società moderna, cit., rispettiv. p. 374 e p. 375.

[8] P. BARCELLONA, Il contratto e l’economia globale, in AA. VV., Contratto e lavoro subordinato – Il diritto privato alle soglie del 2000, cit., p. 33.

[9] P. BARCELLONA, Soggetti e tutele nell’epoca del mercato europeo/ mondiale, in N. LIPARI (a cura di), Diritto privato europeo e categorie civilistiche, cit., p. 72.

[10] F. GALGANO, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, in “Contratto e impresa”, 2000; Id., Le istituzioni della società globalizzata, in F. GALGANO – S. CASSESE – G. TREMONTI – T. TREU, Nazioni senza ricchezza ricchezze senza nazione, cit.

[11] Già C. PINELLI, Le fonti del diritto nell’epoca dell’internalizzazione, in “Diritto pubblico”, 1995, p. 367, aveva obiettato che sia l’orientamento attributivo allo Stato del monopolio delle fonti del diritto, sia quello che vede nel mercato l’unico fattore di innovazione giuridica del nostro tempo, sono prospettive “totalizzanti, nel senso che tendono a riportare i mutamenti nel paesaggio dell fonti indotti dall’internalizzazione a un unico esito (crisi dell’esclusività) o a un’unica causa (sviluppo dei mercati) e, così facendo, li riducono a ciò che il loro specularmente opposto totalitarismo consente di vedere”.

[12] “Le concezioni classiche del diritto – osserva il civilista – non collocano il contratto e la sentenza fra le fonti normative; ma se continuassimo a concepire il contratto e la sentenza come mere applicazioni del diritto, e non come fonti del diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di comprendere in qual modo muta il diritto del nostro tempo”: F. GALGANO, Le fonti del diritto, cit., p. 158. Cfr. V. ROPPO, Il contratto, e le fonti del diritto, in “Politica del diritto”, 2001; dal punto di vista sociologico, M. LUBERTO, Il negozio giuridico come fonte del diritto: alcune osservazioni sulla crisi della legge, in “Sociologia del diritto”, 2000.

[13] Cfr. U. RUFFOLO, Principio di sussidiarietà e autonomia privata, cit., 1999.

[14] Cfr. F. GENTILE, Ordinamento giuridico – Tra virtualità e realtà, cit.

[15] P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, cit., p. 85.

[16] F. GALGANO, Diritto ed economia alle soglie del nuovo millennio, cit., p. 195.

[17] Per una comprensione del fenomeno in chiave storica, si tenga presente che lo Stato nazionale nacque, fra gli altri scopi, per assicurare l’omogeneità giuridica ed economica alla comunità territoriale su cui esercitava il proprio imperio, e che strumento funzionale a questo obiettivo fosse una pubblica amministrazione in grado di estendere il proprio braccio in tutti i settori della vita sociale, esercitando gli attributi della sovranità. Le politiche di sviluppo keynesiane e socialiste, in realtà, si iscrivevano entrambe alla logica del dirigismo, cioè di una teoria e pratica dell’intervento pubblico, volto a sottoporre l’economia ad imperativi ad essa estranei ed elaborati in altre sedi. Il meccanismo, per il proprio corretto funzionamento, richiedeva che la pubblica amministrazione godesse di uno statuto privilegiato e fosse capace di orientare la creazione e la redistribuzione della ricchezza, e che l’economia fosse riducibile sotto la signoria della politica. L’esaurimento delle risorse fiscali ed il conseguente indebitamento delle amministrazioni da un lato, e l’emancipazione dell’economia dai lacci del controllo statale dall’altro, hanno drammaticamente eroso le fondamenta non solo dei concetti tradizionali di intervento pubblico, ma anche delle istituzioni che su quei concetti avevano costruito la loro fortuna. Cfr. A. LA SPINA – G. MAJONE, Lo Stato regolatore, cit.; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti – Un romanzo quasi giallo, cit.

[18] F. GALGANO, Diritto ed economia, cit., p. 205.

[19] U. ALLEGRETTI, Diritti e Stato nella mondializzazione, Troina 2002, p. 143.

[20] F. GALGANO, Lex mercatoria – Storia del diritto commerciale, III ed., Bologna 1993, p. 215.

[21] P. GROSSI, Globalizzazione e pluralismo giuridico, in “Quaderni fiorentini”, 29 (2000), p. 557, sottolinea come la globalizzazione tenda ad “incarnarsi in regole e soprattutto in principi, inventati dalla prassi, definiti dalle transnational law firms e dalla scienza giuridica”.

[22] Cfr. M. J. BONELL, Le regole oggettive del commercio internazionale, cit.

[23] F. GALGANO, Le fonti del diritto, cit., p. 159.

[24] P. PERLINGIERI, Nuovi profili del contratto, in “Rivista critica del diritto privato”, 2001, p. 234.

[25] Op. cit., p. 235.

[26] N. IRTI, Norma e luoghi – Problemi di geo-diritto, Bari 2001, p. 93.

[27] “Poiché il diritto non registra una giuridicità interna alle azioni, ma a queste attribuisce un artificiale significato, la decisione politica è appunto costitutiva di predicati e qualifiche, che soltanto dalle norme possono discendere. Artificialità e politicità della decisione si tengono insieme”: N. IRTI, Teoria generale del diritto e problema del mercato, cit., p. 16 dell’estratto. Del resto Irti aveva già avuto modo di affermare: “L’arbitrio del legislatore, nel costruire i concetti dell’antecedens e del consequens, è assoluto e illimitato. La norma non rispecchia fenomeni esterni, e si sottrae, pertanto, alla alternativa di verità ed errore. Essa trova in sé la propria verità, nel suo porsi come legame unitivo di due concetti” (N. IRTI, Rilevanza giuridica, in “Novissimo digesto italiano”, XV, Torino 1968, p. 1102).

[28] N. IRTI, Norma e luoghi, cit., p. 96.

[29] “Parole ed emissione di fiato”, atti cioè privi di qualsiasi forza “per obbligare, costringere o proteggere qualcuno”, sono definiti da Hobbes i contratti, la cui cogenza dipenderebbe soltanto dalla “pubblica spada, cioè dalle mani non legate di quell’uomo o assemblea di uomini che ha la sovranità” (T. HOBBES, Leviathan, XVIII). Sembra fargli eco Irti allorché afferma che il “singolo accordo, immaginato in un luogo privo di norme, non può generare una norma, che lo vincoli a se stesso; che, ponendosi all’esterno della volontà delle parti, a queste prescriva di osservarlo ed eseguirlo. L’accordo rimane affidato all’esclusiva volontà degli autori, i quali come lo strinsero così possono romperlo e trasgredirlo” (N. IRTI, Teoria generale del diritto e problema del mercato, cit., p. 9).

[30] E’ Rousseau a sottolineare che lo stato di natura rappresenta “uno stato che non esiste più, che forse non è esistito affatto, che probabilmente non esisterà mai e di cui è tuttavia necessario avere nozioni giuste per giudicare bene il nostro stato presente (J. J. ROUSSEAU, Discorso sull’origine della disuguaglianza fra gli uomini, pref.).

[31] N. IRTI, Norma e luoghi, cit. p. 77.

[32] N. IRTI, Teoria generale del diritto, cit., p. 14.

[33] N. IRTI, Le categorie giuridiche della globalizzazione, in “Rivista di diritto civile”, 2002, I, p. 630.

[34] N. IRTI, L’età della decodificazione (1979), IV ed., Milano 1999.

[35] Op. cit., p. 45.

[36] N. IRTI, Codice civile e plusvalore politico, in Codice civile e società politica, Roma – Bari 1995, p. 7, dove si osserva che “mentre la Costituzione è messa in gioco ed i fondamenti storici della Repubblica discussi e controversi, il Codice civile torna garante della continuità e regolarità dei rapporti” (Op. cit., p. 8). Secondo P. CAPPELLINI, One way system? in “Quaderni fiorentini”, 1996, p. 520, si tratterebbe “più di una continuità che di una palinodia, o, piuttosto, di una riformulazione che opera come sintesi; decodificazione e recupero di centralità possono succedersi temporaneamente senza contraddirsi o negarsi, quasi in un nesso di sistole e diastole”.