Profilo strettamente connesso, è la questione assicurazione per responsabilità amministrativa a favore dei dipendenti. Tendenzialmente è stata mal vista la possibilità di stipulare contratti siffatti, argomentando su tre ragioni: a) la responsabilità erariale è personale e non può essere accollata a terzi; b) ancorché si tratti di profili patrimoniali, la natura della responsabilità è pubblicistica, come dimostra la presenza di un procuratore, portatore dell’interesse dello Stato, sicché la materia sarebbe sottratta alla disponibilità della parti, che non potrebbero stipulare contratti per ripartire le responsabilità in modo diverso da quello voluto dal legislatore; c) un contratto di assicurazione avrebbe lo scopo di aggirare il carattere lato sensu sanzionatorio che da più parti si crede di vedere nella funzione della Corte: in questa prospettiva il contratto di assicurazione sarebbe nullo ex art. 1418 per contrarietà a norma imperativa, poiché teso a vanificare l’azione di responsabilità contabile.
Il dibattito è stato in parte superato dall’art. 17, comma III, della L. n. 109/94 che ha introdotto il diritto per il dipendente incaricato della progettazione di opera pubblica ad ottenere copertura assicurativa per responsabilità professionale in ragione dei danni che potrebbe causare, originariamente solo in parte, ora anche integralmente con oneri a carico dell’ente stesso.
E per gli altri dipendenti, responsabile del procedimento e validatore in primis? Il carattere eccezionale dell’art. 17 ultimo citato fa ritenere non consentite interpretazioni analogiche, sicché gli unici assicurabili sarebbero i dipendenti progettisti e limitatamente a quella specifica parte della loro attività. Sennonché il CCNL dei dipendenti degli enti locali ha da ultimo riconosciuto in capo al dipendente la possibilità di ottenere la stipula di assicurazione a carico dell’ente per responsabilità amministrativa. È stato subito eccepito che siffatta disposizione ?attributiva di un diritto? non poteva porsi in contrasto con la norme generali sulla responsabilità erariale: in un conflitto di norme, la prevalenza dovrebbe essere accordata alla fonte gerarchicamente sovraordinata, cioè alle leggi n. 19 e 20 del 1994, che non potrebbero essere derogate da disposizioni di C.C.N.L., aventi natura meramente regolamentare. Per contro, si è osservato che se il C.C.N.L. si manifesta come regolamento, ripete la sua forza dalla norma che lo prevede e che gli demanda il compito di integrare -settore per settore? la propria disciplina. Il diritto ad essere assicurati per la responsabilità amministrativa riposerebbe allora non tanto sul C.C.N.L., quanto sul D.lgs. n. 29/93 (oggi sul D.lgs.n. 165/01, T.U. del pubblico impiego) che lo prevede, ed attuato con un procedimento amministrativo comunque molto attento.
Secondo caso.
Il Comune di Napoli ha disposto l’annullamento di una deliberazione di indizione di gara per la fornitura di tute monouso, essendosi reso conto che il prezzo unitario di aggiudicazione (non ostante il ribasso) era quasi doppio a quello di mercato. Le doglianze dell’aggiudicataria provvisoria -che si è vista riformare in sede di autotutela il provvedimento a sé favorevole ? sono state respinte sia dal T.A.R. Campania, che dal Consiglio di Stato, sull’importante affermazione che il buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Carta si manifesta anche attraverso la corretta e prudente gestione delle risorse finanziarie, per larghissima parte provento dei contribuenti.
In quel caso, evidentemente, nel momento di redazione del bando, vi fu una quantomeno superficiale istruttoria che ha prodotto un importo a base d’asta completamente estraneo alla realtà. Tuttavia, ci si deve chiedere, una volta stipulato il contratto, quale potere di autotutela resta in capo alla P.A.? È possibile sciogliere un contratto d’appalto perché ci si è accorti della sua eccessiva onerosità e -quindi? della sua inopportunità (illegittimità) amministrativa? L’intangibilità del contratto fa sì che si debba proseguire nella sua esecuzione concretando il danno erariale? In un recente saggio, commentando l’art. 14 del D.lgs. n. 190/02 nella parte in cui dispone che l’intervento del giudice amministrativo non produce la risoluzione del contratto eventualmente stipulato, un consigliere di Stato ha dedotto a contrariis la regola generale per cui il venir meno degli atti di gara produrrebbe la risoluzione per impossibilità sopravvenuta ex art. 1463. In questo modo verrebbe sciolto ogni equivoco sul vizio della volontà contrattuale dell’ente (annullabilità) o sulla sussistenza dell’accordo (nullità). Vero è che se il venir meno dell’aggiudicazione ad opera del giudice amministrativo produce la risoluzione per impossibilità sopravvenuta, altrettale effetto dovrebbe accordarsi all’annullamento dell’aggiudicazione in sede di autotutela, consentendo uno sorta di jus poenitendi in capo alla P.A. che se ben motivato -ci dice il Consiglio di Stato nella sentenza appena citata? appare concreta ed attuale esplicazione del principio costituzionale di razionale uso delle risorse. Sommessamente rilevo che l’intangibilità del contratto disposta dall’art. 14 D.lgs. n. 190/02, con la previsione del risarcimento per equivalente, sembra quasi una sorta di danno erariale preveduto e voluto dallo stesso legislatore.
Ma se il contratto stipulato produrrà un danno erariale, che interesse ha il privato al suo scioglimento, per venire in contro alla P.A. che male ha valutato gli elementi da inserire nel bando? Nessuno, ovviamente, se egli non è soggetto al giudizio di responsabilità erariale. Diverso il caso se anche il privato aliquo modo risultasse attratto sotto la giurisdizione contabile. Non lo è se viene qualificato come appaltatore; lo sarà se qualificato come concessionario. Da tempo, infatti, i concessionari della P.A. rispondono alla Corte dei conti. Ora, scorrendo le definizioni di cui all’art. 1 del D.lgs. n. 190/02, ma anche gli articoli 7 e 9 dello stesso testo, così come anche il 19, comma secondo, della L. n. 109/94 novellata, molti sono gli elementi formali e sostanziali che consentono di sussumere le figure del promotore, del contraente generale, del concessionario di opera pubblica nella fattispecie tradizionale del concessionario di pubblica funzione, come l’esattoria dei tributi, oppure come le concessionarie della riscossione e gestione delle soste a pagamento, entrambe pacificamente soggette al giudizio di responsabilità erariale.