SULLA NATURA DEL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
Nota a Cassazione Civile, Sez. Ia, 20 maggio 2002, n. 7341
di Federico Costantini

3. Il potere "paragiurisdizionale" del Garante.

Innanzitutto, per rispettare il principio di non contraddizione, non si può attribuire contemporaneamente al Garante natura di organo amministrativo e giudiziario. E, dipendentemente dalla sua collocazione, indiscussa in dottrina, tra le Autorità Amministrative Indipendenti, è necessario qualificarlo come organo amministrativo. Infatti, come riportato dalla Cassazione nella pronuncia qui annotata, non si dà un tertium genus nel nostro ordinamento.
Si è visto come anche il tentativo di attribuire un significato differente alla declinazione "paragiudiziale" dei poteri del Garante, stante la natura amministrativa dell’organo, è destinato a naufragare, essendo soggetto alle fondate critiche sopra delineate, e vista la insuperabile contraddizione di un provvedimento propriamente "amministrativo" emesso da un potere "giudiziario". Bisogna concludere che l’espressione "paragiurisdizionale" non rimanda affatto all’esercizio di poteri giurisdizionali, anzi, dovrebbe essere intesa nel senso di escluderli radicalmente, per diversi ordini di ragioni.

3.1 I poteri delle Autorità Indipendenti.

A conferma valga anzitutto il rilievo dell’utilizzo di analoghe espressioni per connotare le Authorities[ ] costituite durante gli anni ’90 del secolo ormai passato. È paradossale, poi, che nel momento di analizzare i poteri attribuiti alle Autorità Indipendenti, istituite proprio per superare i limiti della tripartizione dei poteri di matrice moderna, si ritorni a utilizzare le medesime categorie "depotenziate": chi per descrivere i poteri di regolazione si riferisce a potestà "paranormative"[ ], e chi, riguardo alle decisioni emesse su casi specifici e in base alla normativa del settore, concede al Garante poteri "paragiurisdizionali"[ ] o potestà "paragiudiziarie"[ ].
Posto che al centro della legislazione sulla privacy si colloca la figura del Garante, quale "baricentro di una tutela "forte" dei diritti degli interessati"[ ], e che lo sfondo della questione è dato dalla discussione sulla natura delle Autorità Indipendenti in generale, la peculiarità del Garante nel sistema della L. 675/1996 dipende essenzialmente dal ruolo risultante dai poteri conferiti[ ].
Da una parte la dottrina più volte ha sottolineato come attorno alla L.675/1996 si sia creato un sistema di fonti alquanto complesso: innanzitutto con i decreti legislativi fondati sulla "delega collegata" di cui alla L. 676/1996[ ]; in secondo luogo con il regolamento di cui al D.P.R. 501/1998 previsto dall’art.33 comma 3; sussistono poi interferenze non solo di altri settori dell’ordinamento, come ad esempio la L. 241/1990[ ], ma anche da parte dei codici deontologici professionali[ ].
Il Garante all’interno di questo sistema, assume potestà che sono state definite "paranormative"[ ], soprattutto dopo le innovazioni introdotte da ultimo con il D.Lgs. 467/2001[ ], il quale ne ha rafforzato i poteri introducendo quello di emanare provvedimenti generali in funzione di "delegificazione" della materia: allo tesso modo può essere anche "paragiurisdizionale", in quanto i suoi poteri hanno lo scopo di deflazionare il "meccanismo giurisdizionale"[ ].

3.2 "interesse pubblico riflesso" e tutela "rimediale ".

Ma esiste un significato ulteriore e nascosto dietro l’aggettivo "paragiurisdizionale", riferito al Garante per la protezione dei dati personali, e questo è dato da una dimensione diversa della tutela della riservatezza: la impossibilità di configurare un diritto perfetto in capo all’interessato, contrariamente a quanto affermato esplicitamente dal Tribunale di Roma, e implicitamente confermato dalla Cassazione.
Se è vero che la "indipendenza" delle Autorità indica la relativa estraneità all’influsso del Governo, si discute tuttavia in linea generale se sia sufficiente tale profilo organizzativo a identificare la categoria, o se sia necessario anche un profilo funzionale. Per il secondo e migliore orientamento, è propriamente "Autorità Indipendente" l’organo che svolge determinate attività amministrative, ossia "neutrali", o "di regolazione di settore " o "di garanzia"[ ]: conseguentemente esso opera non tanto con riferimento a uno specifico interesse pubblico di cui è portatrice la tradizionale Amministrazione, quanto considerando l’interesse proprio del settore di cui gli è stata affidata la cura[ ]. Si parla a questo proposito di "interesse pubblico riflesso", in quanto il Garante sì limita a controllare all’interno del settore la regolarità della condotta dei privati, ciascuno perseguente il proprio interesse, e a salvaguardare l’equilibrio complessivo[ ], o, diremmo forse meglio, il rispetto delle specifiche "regole del gioco"[ ]. In sintesi, l’Autorità Indipendente ha l’effetto, da una parte, di rendere "dinamica" la normativa di un determinato settore, adeguandone i contenuti alle contingenti esigenze; dall’altra parte, di definirne gli aspetti più specifici o tecnici nel modo più opportuno.
Questa teoria appare alquanto convincente per spiegare il funzionamento del sistema della privacy: l’interesse curato dal Garante non gli è attribuito direttamente, ma, in modo mediato, deriva dal conferimento del dovere della sua cura in capo a un insieme di soggetti che, contemporaneamente, si trovano tuttavia spogliati di posizioni giuridiche "forti"[ ]. La privacy del singolo è tutelata come un interesse[ ], non come un vero e proprio diritto[ ].
È questo forse il fondamento della tutela cd. Rimediale[ ] attuata dai provvedimenti su ricorso dell’interessato ex art.29 L. 675/1996, secondo il brocardo remedies precede rights. Si può dire che sia contemporaneamente alternativa, in quanto electa una via nan datur recursus ad alteram; ulteriore, perché si aggiunge a quella risarcitoria o cautelare ottenibile in giudizio; diversa, in quanto lo scopo è essenzialmente ottenere un intervento rapido e puntuale.
La più attenta dottrina isola tre posizioni giuridiche soggettive in capo all’interessato, di cui nessuna corrisponde a un diritto soggettivo assoluto: una "dinamica", relativa al trattamento dei dati, la tutela della funzionalità del trattamento; una "statica" relativa al loro mantenimento, la tutela della sicurezza dell’archivio; una funzionale all’esercizio di entrambe, la garanzia di accesso ai propri dati personali[ ].

3.3 Poteri "paragiudiziali" e tutela "rimediale".

In estrema semplificazione, mediante il ricorso al Garante, invece che al giudice ordinario, l’interessato compie una precisa scelta: per ottenere determinati vantaggi – puntualità e celerità dei provvedimenti, costi ridotti – di tipo "quantitativo", si trova a rinunciare "qualitativamente" alla sua posizione: di fatto si autoemargina dal centro del sistema, in cui viene invece collocato il Garante, quale tutore di una riservatezza posta si come diritto costituzionale della persona, ma, nel settore deputato a realizzare le dichiarazioni di principio, ridotta a interesse di cui nessun essere vivente è titolare in concreto. Osservare che la Cassazione accosta un diritto personalissimo alla tutela della concorrenza, conferma per altro verso la posizione di marginalità in cui versa l’interessato nel sistema della privacy.

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