DIRITTO ALLA SICUREZZA ED ORDINE INTERNAZIONALE
di Gian Pietro Calabrò

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Sommario

1. PREMESSA.
2. MORTE E RESURREZIONE DELLA SOVRANITÀ.
3. GLI ORDINAMENTI GIURIDICI SOVRANI E L’ORDINE INTERNAZIONALE.
4. LIMITI E POTERI DELLA GEOMETRIA LEGALE.
5. IL ROVESCIAMENTO DELLA GRUNDNORM.

1. Premessa.

La sociologia indica oggi nel bisogno di sicurezza l’esigenza primaria che la cultura della globalizzazione dovrebbe soddisfare. Di fronte a quella che è stata definita "società mondiale del rischio" , si avverte la necessità di una soluzione che, se non può essere data dagli ordinamenti degli Stati-nazione, ancora non trova soluzioni in un’autorità sovra-nazionale, difficilmente oggi da definire. In altri termini, quel diritto alla sicurezza di cui è stato tematizzato il profilo giuridico all’interno degli ordinamenti giuridici tradizionali, trova ora occasione di coinvolgere la stessa teoria generale del diritto e dello stato, in una prospettiva in cui prendono corpo alcuni temi, che richiedono alla luce di quanto finora detto, una sia pur fugace rappresentazione. La crisi degli Stati-nazione, su cui la letteratura politologica e giuridica è ormai infinita, e la nozione di sovranità, sulla cui morte si continua da tempo a celebrare l’elogio funebre, non possono non costituire la base di appoggio per riallacciare i nodi di una teoria del diritto e dello stato, sconvolta dall’irruzione, sul piano socio politico, di quel diritto alla sicurezza, che sembra essere uno dei temi dominanti della società contemporanea.

2. Morte e resurrezione della sovranità.

Nel 1920 Hans Kelsen coglieva il "senso giuridico" della teoria della civitas maxima di Wolff, interpretandola quale personificazione dell’ordinamento giuridico mondiale o universale, nel senso che le norme di diritto internazionale sono un ordinamento giuridico universale superiore agli ordinamenti giuridici parziali degli Stati particolari, un ordinamento giuridico che li racchiude tutti in sé. Ciò si identifica con l’ipotesi di una comunità universale superiore agli Stati particolari, di una comunità che racchiude in sé tutti gli Stati . Com’è noto è questa la risultante della critica kelseniana al dogma della sovranità. Certo, come più volte abbiamo fatto notare, la teoria pura esclude l’idea di un soggetto, il che produce, come osservava Heller, "l’assenza di dimora del concetto di sovranità" . Oggi quanto criticato da Heller rappresenta, forse, l’aspetto più interessante e dà il senso della potenza della norma kelseniana. In conseguenza della globalizzazione il dogma della sovranità, già fortemente limitato dai processi di integrazione fra stati di cultura e politiche affini, come è stato messo in rilievo, subisce il suo più forte sradicamento rendendo, con ciò, totalmente aleatoria la tutela di quei diritti fondamentali, che all’interno degli stati nazionali, e grazie alla presenza delle costituzioni di valori, avevano trovato una serie di garanzie. Da quanto fin qui delineato si staglia un dogma della sovranità tutto pietrificato e incapace di reggere l’urto delle grandi trasformazioni che il processo di globalizzazione con la sua immane potenza del terrore ha prodotto. Quel bisogno di sicurezza che sembra oggi, in modo più consapevole che nel passato, coinvolgere non solo i singoli ma soprattutto gli Stati, sì da essere uno dei problemi più sentiti della politica internazionale, comporta, altresì, la necessità di riconsiderare alla sua luce quella teoria generale del diritto e dello stato, che proprio nella dogmatica della sovranità aveva trovato la sua fonte ultima.
Una dogmatica, questa, che va comunque anatomizzata, proprio in un momento in cui sembra essersi paralizzata. La morte della sovranità è un concetto paradossale, che si accompagna alla morte dello stato e del diritto, in un tempo in cui sia lo stato che il diritto sono chiamati ad esercitare i loro compiti di tutela di quel bene sommo oggi minacciato, che è la vita dell’uomo.

3. Gli ordinamenti giuridici sovrani e l’ordine internazionale.

Con la pace di Westfalia (1648), si ha la configurazione e il trionfo dello Stato moderno, inteso come società contrapposta alle società politiche precedenti, caratterizzato non solo come autorità suprema de facto esistente, ma come autorità suprema, dotata del summum imperium, cioè del potere giuridico di emanare comandi. L’ordinamento giuridico dello Stato è originario, a differenza di quello degli enti il cui è potere è derivato, e quindi secondario. Se da una parte è pur vero che il diritto non può fare a meno della forza, dall’altra è proprio il diritto che pone dei limiti alla forza, e in questo senso la forza del diritto è forza regolata, normativizzata, e in quanto tale è forza argomentata. Il diritto si pone dunque come limite e quindi regola il suo impeto, ma si pone come sua giustificazione e quindi ne impedisce un uso gratuito ed arbitrario. Più esattamente il potere dello Stato mira a tutelare e a realizzare il fine della comunità, il bene pubblico temporale, come lo definisce il Dabin, bene che rappresenta lo scopo supremo dell’ordinamento giuridico e quindi, la vera fonte della sovranità. Il dilemma sulla fine della sovranità su cui, come si è visto, già da lungo tempo ci si interroga in realtà va visto alla luce della stretta connessione che lega il potere sovrano con il fine dello stato.
Se l’ordinamento giuridico statale non è unico, dovendo ammettere l’esistenza di altri ordinamenti, le cui caratteristiche sono simili a quello statale, si pensi all’ordinamento della Chiesa, e alla Comunità internazionale, allora è da chiedersi quale sia il criterio, il discrimine per definire un ordinamento giuridico come ordinamento statale. La dottrina pubblicistica ha fissato gli elementi essenziali dello Stato, che tradizionalmente sono stati identificati nel suo popolo, nel suo territorio, e nel suo governo. Il concetto di Stato così definito resta l’architrave della comunità internazionale, il cui ordinamento è formato dai vari Stati che sono presenti in un dato momento storico sulla scena mondiale.
Il dogma della sovranità nazionale, quale superiorem non recognoscens, e quindi come dato politico fattuale, privo cioè di qualunque carattere normativo, in quanto è essa stessa la fonte del potere di emanare norme, resta il pilastro della soggettività internazionale e complica, alla luce di quanto oggi avvenuto, la possibilità di un’efficacia tutela di quel diritto alla sicurezza, i cui confini anche grazie al processo di globalizzazione si sono ormai spostati sul piano planetario.
Se la soggettività internazionale dipende tutta dall’esistenza fattuale di un’autorità politica che riesca in modo costante a produrre ordine nell’ambito del suo territorio, e sulla sua comunità, come recita l’antico brocardo ex facto oritur ius, allora tutta l’attività relazionale fra stati si articola in senso puramente pattizio, attività ipotecata dall’imperativo pacta sunt servanda, al cui chiodo resta appiccato tutto il diritto internazionale così configurato. Essendo l’ordinamento internazionale formato da soggetti quali gli Stati sovrani, viene convezionalmente definito come ordinamento anarchico. Con ciò si vuole intendere che l’ordinamento internazionale non ha e non può avere un’autorità che possa parlare e agire per conto della cosiddetta comunità internazionale . Ogni Stato è sovrano e tale resta anche allorché fa il suo ingresso nella comunità internazionale. Tutto quanto finora delineato raffigura in modo paradigmatico un concetto di stato fondato su quel dogma della sovranità, su cui però da tempo venivano lanciati strali di dissenso. La critica capograssiana coglieva già uno dei nodi problematici, del cosiddetto Stato-fatto, allorché egli affermava il suo disinteresse nei confronti dello Stato-fatto, che presuppone un concetto di sovranità come "un puro fatto di forza e di forza immediata", mentre quest’ultima deve essere intesa come realtà, come "il porsi della personalità nelle condizioni concrete,il creare gli interessi che lo determinano di fatto nel suo essere, il suscitare le esigenze che sono via e mezzo per lo svolgersi della sua vita", per cui sovrano è colui che "realizza in sé e rappresenta in sé più pienamente tutto ciò" . A differenza di C. Schmitt, che aveva collocato il dogma della sovranità nella decisione politica sullo "stato d’eccezione", completamente libera da ogni riferimento che sia altro da sé, libera dunque da ogni vincolo normativo,[ …], assoluta in senso proprio , per Capograssi la nozione di sovranità, quale superiorità razionale, presuppone un ordine a cui essa stessa deve ubbidire . Si avverte qui, come il nodo del concetto di sovranità abbia sempre ruotato attorno al problema dei suoi limiti. Ma qui occorre procedere con prudenza, per meglio svolgere e tematizzare , ciò che ormai da secoli costituisce il punctum crucis, di chiunque si accinga a trattare dello Stato (con l’iniziale maiuscola), e del diritto. Paradigmaticamente assunte, le tesi di Capograssi e di Schmitt, ci danno immediatamente il senso della loro antitecità. Volendo, invece penetrare più a fondo la questione, ci si accorge che la nozione di sovranità comunque la si intende è una qualità, un predicato e non una substantia, per dirla in termini aristotelici. Il che presuppone,allora, una distinzione tra l’esistere dello stato, inteso nella sua fattualità naturale e la sovranità quale suo predicato. Di fronte a questa impostazione prende corpo la critica kelseniana al dogma della sovranità, allorché affronta il rapporto fra l’ordinamento giuridico statale e l’ordinamento giuridico internazionale. A questo proposito Kelsen osserva che se lo Stato è ordinamento giuridico, allora sovrano sarà solo l’ordinamento eminente. Per essere tale la sovranità non può che essere unica e quindi la qualità esclusiva di un solo ordinamento. Da ciò l’alternativa, che sotto il profilo strettamente epistemologico, sono perfettamente equivalenti tra le due ipotesi monistiche. Cioè tra la teoria del primato dell’ordinamento giuridico statale e la teoria del primato dell’ordinamento giuridico internazionale. In quanto ipotesi puramente epistemologiche, vanno al di là della scienza e la loro opzione si configura come mera scelta ideologica e politica. Anche se la preferenza di Kelsen, come è noto, è per la seconda , in quanto nel primato dell’ordinamento giuridico internazionale egli vede l’esaltazione del diritto non solo come organizzazione giuridica dell’umanità, ma anche quale identificazione con l’idea morale suprema . La neutralità rispetto alle due opzioni nasce dal fatto che ambedue esprimendo delle mere ipotesi epistemologiche, nascondono in realtà un concetto di sovranità, ormai s-personalizzata e depotenziata rispetto al dato politico. Il che fa osservare al Balladore Pallieri, che il giurista "non deve dimenticare che la sua è una mera astrazione scientifica e che la sovranità dello Stato … non esiste nella realtà", in quanto come quel concetto di homo oeconomicus è "null’altro che un’astrazione scientifica, la cui utilità e il cui significato possono essere determinati solo in relazione alla scienza a cui serve" . In quanto dogma scientifico la sovranità segue le sorti di tutti i presupposti scientifici, relativi e labili, il cui destino è in realtà ipotecato dal risultato operativo a cui quel punto di vista conduce. Siamo di fronte ad uno degli esempi più chiari di quella geometria legale, che da Hobbes in poi ha separato il diritto dalla natura, esaltando così la potenza della norma e depurandola da ogni altra incrostazione, anche se, allo stesso tempo, ne ha sterilizzato quell’approccio ai valori, che come vedremo costituisce un dato fondamentale per comprendere la teoria generale del diritto alla luce di quel bene vita che il diritto alla sicurezza tutela in primis. È significativo a questo proposito che uno dei seguaci di Kelsen, il Verdross, abbia contestato la neutralità rispetto alle due opzioni kelseniane, affermando la superiorità dell’ordinamento internazionale e la conseguente dipendenza di tutti gli altri ordinamenti giuridici . A questo punto, allora, è opportuno problematizzare quella geometria legale, che sta a fondamento della stessa teoria generale del diritto e dello stato, per coglierne sì i limiti, ma anche per far scaturire da essa forse nuove e diverse potenzialità.

4. Limiti e poteri della geometria legale.

Osserva Francesco Gentile, che "per non essere costretti a ridurre il diritto a maschera della volontà del più forte, per non dover considerare il giurista come mero enzima del potere dominante, è necessario riconoscere "dietro", nel senso di andare "oltre", il diritto imposto dal potere dello stato, "la giustizia di un diritto naturale"" . L’andare "oltre", oggi, assume un significato del tutto particolare soprattutto per l’evoluzione sociopolitica dell’Europa Unita e per la caduta delle tante frontiere nazionali, che hanno posto la norma fuori dalla propria dimora, in una condizione depoliticizzata, e altrettanta insicura. In altri termini, la domanda di ciò che sta dietro il diritto, positivo, oggi, difficilmente può essere liquidata dalla risposta kelseniana, secondo cui dietro il diritto positivo, c’è solo la Gorgone del potere. Sarebbe altrettanto illusorio, però, attraccare il diritto ad un codice naturale, o al dogma della Ragione laica, di cui Grozio, come abbiamo visto, ha tracciato la base di partenza. Tutto ciò conferma la necessità di formulare una teoria del diritto e dello stato che non può essere astrattamente separata dal contesto socio politico in cui è pensata. Oggi, dunque, la dogmatica giuridica fondata, secondo il modello ipotetico-deduttivo, proprio delle scienze fisiche e matematiche che trova il suo fondamento nel concetto di sovranità, non solo è entrato in crisi, ma richiede quel processo di ripensamento, che colmi il distacco tra teoria giuridica e vita. Da qui l’esigenza di una revisione critica, di molte categorie tradizionali, e in particolare di quel concetto di Grundnorm, che, pur nella sua "ambiguità" , richiede una particolare attenzione.
Sia l’integrazione europea, sia il processo di globalizzazione, hanno mostrato come sia venuto meno quel concetto di sovranità, quale autosufficienza dello stato, geloso del suo spazio vitale ed esclusivo, espressione tipica del nazionalismo politico, economico e militare, che ha contrassegnato il Novecento. Si comprende, allora, come a questa nuova dimensione politica debba corrispondere un diversa teoria del diritto e dello stato, capace di cogliere l’immane potenza della prima, ma sappia collocarla all’interno della vita di ogni uomo, affinché, il potere che da essa scaturisce sia finalizzato for evening alla tutela della vita umana e della sua dignità.
La geometria legale, ha saputo, certo, descrivere un ordinamento giuridico, che nella sua sterile armonia, ha liberato la norma dalla sua dimora rendendola, così, capace di dare un ordinamento giuridico a qualunque società politica, a qualunque forma di stato. La sua potenza ha superato ogni limite non solo morale, ma anche politico, divenendo così strumento efficace di ogni stato anche di quello più brutale e totalitario. La creazione di un "ordinamento giuridico virtuale" , per usare una suggestiva espressione di Gentile, le ha consentito di collocarsi in ogni luogo e in ogni tempo, anzi, al di là dello spazio e del tempo. Con la fine della Seconda guerra mondiale e con la celebrazione del processo di Norimberga per i "crimini contro l’umanità", commessi dai governanti della Germania nazista, la struttura dell’ordinamento giuridico more geometrico costruito ha mostrato la sua immane capacità come "tecnica di controllo sociale", e nello stesso tempo, però, la capacità d’annientamento di quel diritto alla vita, che costituisce la sua fonte di legittimazione. In effetti, all’indomani della fine della Seconda guerra mondiale soprattutto attraverso la giurisprudenza delle Corti costituzionali, è stata enucleata una classe di diritti umani, separati da quelli del cittadino . Mentre quest’ultimi stanno ad indicare i diritti che l’uomo possiede in quanto gode dello status di cittadino, si tratta delle libertà politiche e dei diritti sociali, la classe dei diritti dell’uomo, sta ad indicare quei diritti che l’uomo possiede in quanto essere umano, nella sua nuda esistenza corporale e spirituale. Proprio quest’ultima classe di diritti, consente di rompere l’armonia geometrica della teoria del diritto e dello stato kelsianamente intesa, e di aprire il diritto alla Vita e alla materialità dell’esperienza, immergendone la virtualità nella fattualità del vivere umano. Ma per meglio comprendere tutto ciò, occorre tornare a ritroso verso quel fondamento ipotetico dell’ordinamento che è la Norma fondamentale, per rovesciarla ed immergerla nella vita d’ogni uomo. È questo un punto in cui, diritto e vita s’incontrano, è questo il locus, entro cui prende corpo quel diritto alla sicurezza, oggi, sempre più affannosamente avvertito, come diritto alla vita. È questo lo spazio, in cui la stessa teoria generale del diritto e dello stato, si affaccia verso quel mondo globalizzato e attraversa le colonne d’Ercole della sua Occidentalità.

5. Il rovesciamento della Grundnorm.

Il punto di avvio per comprendere l’impatto del diritto alla sicurezza sulla teoria generale del diritto e dello stato, è costituito dalla tematizzazione che Kelsen fa della norma fondamentale (Grundnorm). Nella General theory Kelsen, dopo aver dato la definizione d’ordinamento giuridico, come insieme di norme, si pone quello che potremmo definire come uno dei problemi più ricorrenti della storia della filosofia tout-court, la c.d. reductio ad unum. Cosa fa di una molteplicità di norme, un sistema, cioè un tutto unico e coordinato al suo interno, in cui la norma, come abbiamo già visto assume la sua validità-esistenza. Un interrogativo questo che è strettamente connesso con il problema del "fondamento della validità di una norma" . Kelsen precisa che tale fondamento non può essere dato dalla conformità della norma con la realtà. Insomma, un fatto non potrà mai essere il fondamento della validità della norma, ma solo un’altra norma. Dietro alla validità delle norme sta sempre un’altra norma, fin quando, afferma Kelsen, non si perviene ad una norma la cui validità non può essere derivata da un’ulteriore norma superiore. Quest’ultima è ciò che viene definita norma ‘fondamentale’ (basic) . Tutte le norme la cui validità può essere ricondotta ad un’unica norma fondamentale, costituiscono un’ordinamento giuridico, un sistema di norme. In questo modo la norma fondamentale, compie quella reductio ad unum, che costituisce la conditio sine qua non, per la stessa pensabilità dell’ordinamento giuridico come sistema. Mentre qualunque proposizione che verta sull’essere, deve la sua veridicità in quanto si accorda con la realtà sensibile, una proposizione che verta sul dover essere, deve la sua validità solo se questa può essere derivata da una norma fondamentale presupposta valida. "Il fondamento della validità di una norma risiede in un presupposto, in una norma presupposta come ultimamente valida, cioè in una norma fondamentale" . Quest’ultima affermazione, con tutta la sua categoricità, appare dunque essere il sigillo tombale di quella geometria legale, che, in modo rigoroso e coerente aveva abbandonato la fattualità al divenire e alla precarietà della storia, per esaltare un sistema normativo puramente funzionale e neutrale, totalmente indipendente dal dato politico ed utilizzabile, per l’appunto, in ogni tempo e in ogni luogo. Se, però, la geometria legale poteva apparire funzionale a quello stato di diritto, che aveva celebrato il suo trionfo nella Costituzione di Weimar, e che aveva trovato la sua fine negli stati totalitari, essa con la nascita delle "costituzioni di valori" del secondo dopoguerra mostrava, però, tutta la sua inadeguatezza. La dialettica legalità – legittimità che si snoda all’interno dello stato costituzionale, non consente alla geometria legale di restare immacolata e costringe così la teoria generale del diritto e dello stato ad immergersi anche contro voglia nel fluire della politica e della storia, a confrontarsi con quel nucleo normativo che è costituito dai valori supremi incardinati nelle costituzioni contemporanee. Non si tratta, in verità, di una scomunica della teoria kelseniana, ma piuttosto di una revisione critica, avanzata già dallo stesso Bobbio, nel suo passaggio dalla struttura alla funzione, anche se, la dottrina bobbiana resta come sospesa, allorché rinuncia a guardare al di là del diritto restando così ipotecata ad una visione meramente ideologica. La geometria legale, di fronte ai valori costituzionali con la loro funzione normativa e di legittimazione, subisce, in realtà, uno scossone, che ne trasforma la struttura e la rende più vicina a quella visione della scienza moderna, che avendo rinunciato alla sua visione fideistica, si colloca invece nel contesto storico, rinunciando ad una pretesa assolutezza della verità scientifica. La raffigurazione che la geometria legale ci aveva dato dell’ordinamento giuridico, sterilizzato, esauriva la norma nel mero ambito procedurale. Guai a guardare oltre, perché l’occhio della Gorgone, pietrificava ogni cosa, meglio dunque restare all’interno di un sistema autoreferenziale, chiuso e nello stesso tempo aperto dal presupposto di una norma base. Tutto il resto restava fuori, e quando obtorto collo, vi faceva capolino, il sistema attivava le sue cellule immunitarie per spazzare ciò che non era riconducibile all’ordinamento così raffigurato. Essere e dover essere sancivano la loro assoluta estraneità, con il risultato però, che a quel punto il dover essere, se considerato totalmente estraneo ad esso, si identificava con l’essere. In altri termini, un dover essere che ignori totalmente il suo rapporto dialettico con l’essere, per poter funzionare sul piano normativo deve presuppore se stesso come essere. La critica hegeliana al dualismo kantiano, coglie la contraddizione nella pretesa di un dover essere che, in quanto tale non è ancora, ma in quanto dover essere è. Se la critica hegeliana resta ancorata alle alte vette della teoresi, in realtà essa si presta agevolmente a mostrare la radicale ambiguità in cui versa la teoria kelseniana, allorché storicamente si trova a doversi confrontare con lo stato di diritto costituzionale, in cui, proprio ciò che da essa viene considerato come elemento non normativo e quindi come rimovibile, in realtà costituisce il nucleo fondamentale attorno a cui ruota l’intero ordinamento. A questo punto, non si tratta di abbandonare in toto la teoria kelseniana, se mai occorre cogliere la sua ratio più intima, per comprenderne la vera natura, quale strumento scientifico, al servizio di uno scopo.
La società contemporanea, come si è visto, indica nel bisogno di sicurezza, il suo bisogno primario; il clima di assedio e di paura, che sembra pervadere il mondo occidentale, all’indomani dell’attacco suicida dell’11 settembre 2001; l’immagine inquietante di un mondo reale e di un futuro mondo possibile sottratto alla nostra stessa capacità di controllo ; tutto ciò mette in fibrillazione una teoria del diritto e dello stato che venga intesa secondo vecchi criteri. In verità, se la geometria legale di Kelsen, subisce la prima scossa di fronte alle costituzioni di valori all’indomani della Seconda guerra mondiale, ora, gli eventi sopra indicati, ne fanno ancora una volta fibrillare il suo cuore e ne mettono in luce una questione antica, anche se mai perduta, che è, per l’appunto il problema dello scopo del diritto.
Di fronte a quella che è stata chiamata "la società mondiale del rischio" , la teoria del diritto perde quelle coordinate che la tenevano legata agli ordinamenti dello Stato-nazione, e stenta ad ancorarsi ad una sovranità sovranazionale ancora da definire. D’altro lato, essa ancora di più mostra il limite di una visione formalistica ed astratta, poiché al diritto e allo stato si chiede, innanzitutto l’ordine, ma non un qualsiasi ordine, se mai quell’ordine che tuteli il primo dei beni, il summum bonum, di cui già parlava Hobbes, il quale "identifica esplicitamente la vecchia idea del bene comune – salus populi nell’espressione romana – con la sicurezza" , da intendere, a mio parere quale diritto alla vita, cioè, pre-condizione per l’esercizio di ogni altro diritto. Diritto alla vita, messo in crisi, per l’appunto dall’insicurezza che pervade la società mondiale, e che pone il singolo uomo nella sua elementare nudità di fronte al diritto e allo stato. Che pone, cioè l’essere umano, nel suo mero existere, dinanzi all’ordinamento giuridico, non tanto e non solo per ubbidire alle sue norme, quanto per pretendere la tutela dei suoi diritti. L’uomo, come centro di imputazione e complesso di relazioni e interessi, in cui la teoria kelseniana aveva trasfigurato l’uomo reale in carne ed ossa, sembra recuperare le sue spoglie, da fantasma del diritto, si appropria delle sue membra e si colloca ancora una volta al centro dell’ordinamento, con la pretesa che quel sistema si ponga al suo servizio e in cambio dell’obbedienza alle norme abbia tutelata la vita. Che quel sistema, ancora, non è altro che uno strumento, la cui efficienza è solo funzionale allo scopo per cui esso è nato. La sua artificialità totale, fa sì che esso non abbia una ratio essendi se non in quanto operandi. La geometria legale nella sua virtualità e convenzionalità, perde, così, qualunque pretesa autoreferenziale di purezza e neutralità assiologica , e si piega al servizio dell’uomo e della sua vita.