MECCANIZZARE IL GIUDIZIO PER CONSEGUIRE CERTEZZA DEL DIRITTO.
Considerazioni intorno alla possibilità di percorrere tale itinerario
di Marco cossutta

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1. Riproposizione di alcune note riflessioni sulla certezza del diritto.

Sessant’anni or sono, nell’estate del 1942, uscivano dalla Tipografia Consorzio Nazionale in Roma, le copie (in vero poche) di un volume destinato, come si suol dire, a fare epoca. Ci riferiamo allo studio di Flavio Lopez de Oñate su La certezza del diritto .
L’Autore, come ebbe a dire il suo Maestro, Giuseppe Capograssi, in un commosso Ricordo , sceglie, a fronte della profonda crisi che permea la società Occidentale, "la certezza del diritto, il diritto come certezza […] come centro al quale si raccolgono tutte le file dei fenomeni, dei fatti e delle idee, che rendono così problematica l’esperienza giuridica contemporanea, e come punto di prospettiva dal quale mettersi per vedere l’unità di questa esperienza".
Espressione di una più generale crisi epocale, la crisi del diritto, per Lopez de Oñate, che riprende il pensiero di Calamandrei , si sostanzia nell’affievolirsi del diritto soggettivo ridotto a interesse occasionalmente protetto, nell’ampliamento del diritto amministrativo a tutto svantaggio del diritto civile, nell’assorbimento del processo civile nella giurisdizione volontaria o nel processo amministrativo, nell’aumento della discrezionalità del giudice, nell’annebbiamento dei confini fra diritto privato e diritto pubblico e fra diritto sostanziale e diritto processuale, nel crescente discredito della codificazione, sostanziantesi nella riduzione della legge generale ed astratta al diritto del caso per caso .
Egli riconosce che "l’astrattezza, la rigidità e la fissità della norma […] mirano […] a garantire in modo certo ed inequivocabile l’azione, in modo che gli uomini possano contare su ciò che verrà […] La legge fa sapere a ciascuno ciò che egli può volere: proprio in questo si realizza il beneficio che è reso possibile dalla sua certezza" . In tale prospettiva, il riaffermarsi della certezza del diritto si accompagna con la riscoperta della obbiettività della legge.
La riflessione di Lopez de Oñate non si incanala però lungo itinerari legalistici; la legge deve trascendere la società perché deve corrispondere ad un ideale di ragione obiettiva, il solo che, per l’Autore, renda possibile la certezza come specificità etica del diritto, ovvero la certezza come giustizia e non quale pedissequo adeguamento dell’azione alla mera disposizione normativa.
L’Autore, infatti, rileva: "è stato detto acutamente che nella certezza del diritto è la sua equità, ed è intuizione della quale va tenuto conto; ma veramente nella certezza del diritto è da riscontrarsi piuttosto la sua tecnicità, cioè la sua rispondenza al fine, cioè ancora il mezzo per piegare l’azione a presentarsi nella sua universalità e nella sua verità. Si potrebbe aggiungere, accogliendo e svolgendo qualche intuizione di illustri giuristi, che il diritto è la verità sociale dell’azione, nella certezza che la verità presenta. La pretesa antinomia tra legalità ed equità trova qui finalmente la sua soluzione; proprio per la natura del diritto speculativamente identificata, la giustizia non può realizzarsi che nella norma rigida ed astratta, che deve essere certa. In questa astrattezza è la precisa concretezza dell’esperienza giuridica, e solo attraverso questa certezza è possibile che essa realizzi la giustizia. Nella certezza consiste dunque la specificità etica del diritto" .
Appare palese come l’ancorarsi da parte di Lopez del Oñate al principio di legalità non tenda assolutamente a rappresentare la legge come esaustiva dell’esperienza giuridica, rappresenti, piuttosto, una solida base di partenza per il costituirsi ed il dispiegarsi di questa nella (e dalla) realtà, riconoscendo perciò il concretizzarsi dell’esperienza giuridica nel momento della valutazione dell’azione. L’obbiettivo non è, quindi, ricondurre acriticamente l’azione alla legge, bensì offrire all’agire umano una certezza, che ritrovi anche nella legge un proprio riferimento. Non è perciò la certezza della legge il punto d’approdo della riflessione di Lopez de Oñate, infatti, egli afferma: "la certezza del diritto è invece la certezza dell’azione, poiché è la garanzia dell’azione" .
Tralasciamo in questa sede l’analisi di tale intuizione, che ritrova specificazioni in altri e successivi contributi della scuola capograssiana, si pensi allo studio di Luigi Caiani, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica , per riconoscere come le intuizioni critiche (la pars denstruens) raccolte da Lopez de Oñate nel 1942, ritrovino validità a distanza di decenni in un altro e fondamentale scritto intorno al problema della certezza del diritto.
Qui il riferimento è al celeberrimo studio di Natalino Irti su L’età della decodificazione, apparso sul finire degli anni Settanta, prima sulla rivista "Diritto e Società" e successivamente in volume monografico .
Il felice titolo del volume, a mio avviso, estrinseca una scelta tematica, più che cronologica, nell’affrontare la spinosa questione del modificarsi delle forme di vita del diritto, le cui ripercussioni si fanno pesantemente sentire sull’esperienza giuridica contemporanea. Un’età della decodificazione che l’Autore tende a confrontare e contrapporre all’età della codificazione, quasi che nel divenire storico le esigenza, le aspettative, gli ideali, le ideologie, prendendo a prestito da Giovanni Tarello l’espressione, che hanno accompagnato il lungo e faticoso processo di codificazione del diritto, siano venuti meno e con questi si dissolvano i miti che la codificazione, con il concorso della dea ragione, aveva creato (immutabilità del diritto positivo, la sua certezza, la completezza, la coerenza e l’unitarietà dell’ordinamento giuridico).
La decodificazione va, quindi, intesa come una graduale incrinatura, che sfocia nello smantellamento, dell’apparato mitologico (comprensivo della sua accezione ideologica), che aveva accompagnato il processo di codificazione. Una reazione che si palesa e su afferma per tramite di provvedimenti tecnici, che minano il corpo del diritto codificato. Il mondo della sicurezza si frantuma, come un quarantennio prima aveva denunciato Lopez de Oñate , a fronte dell’apparire delle leggi speciali, delle norme di scopo, sia nella veste di leggi di conferimento, che in quella di leggi incentivo .
Tramonta, a detta di Irti, nel mondo giuridico quella sorta di ideologia tolemaica, che riconosceva nel Codice Civile il proprio indiscusso fulcro; si afferma un sistema policentrico, frutto di una società pulviscolare, "che non si riconosce in una comune tavola di valori e si scompone nella varietà dei gruppi e delle categorie economiche […] La certezza delle leggi, sotto la cui tutela si rifugiano i gruppi, esige il costo della certezza della legge" .
Permane, per Irti, una sorta di certezza costituzionale; "l’unica certezza possibile in una società frantumata ed in uno Stato scosso da violente trasformazioni. La certezza di ieri era fondata su ciò che la norma diceva; la certezza di oggi, su ciò che la norma ordinaria non può dire (per il controllo di legittimità costituzionale) o deve dire (in adempimento di obblighi, imposti dalle norme costituzionali agli organi legislativi)" . In definitiva, l’unità del sistema è garantita formalmente dal carattere rigido della Costituzione ma sostanzialmente dalla capacità della classe politica di prevenire quei particolarismi e di rifiutare quei privilegi, che spezzerebbero il precario equilibrio sociale, aprendo, in tal modo, la via alla sfrenata conflittualità. "La certezza non deriva più dalla stabilità delle norme e dalla centralità del codice civile, ma dal carattere rigido della Costituzione e dall’impegno sistematico degli interpreti. Soltanto questi due fattori possono ricondurre le norme speciali – e le spinte corporative e gli interessi dei gruppi e le minute esigenze di categorie, che vi si esprimono – in un disegno unitario, in una pluralità di nuclei legislativi organicamente composti" .
Natalino Irti descrive una realtà, la cui evoluzione era stata pronosticata quattro decenni prima da Flavio Lopez de Oñate. Per Irti l’incertezza del diritto assume, per così dire, carattere fisiologico e investe il fulcro stesso dell’esperienza giuridica, il giudizio, per tramite di attività interpretativa non più legata, come certa tradizione positivistica vorrebbe, alla ratio generale comune del sistema giuridico, ma al veicolarsi, anche tramite l’ordinamento giuridico, di interessi di parte .
La costante denuncia del pericolo dell’insinuarsi dell’arbitrio nella vita del diritto , comune sia alla riflessione di Lopez de Oñate, che a quella di Irti, i quali però nell’abbozzare una risoluzione al problema divergono profondamente , ritrova puntuale comparsa in un recentissimo scritto in materia di informatica giuridica.